三是第69条与相关条款的结合适用。应当看到,《侵权责任法》第69条的规定的首要功能是弥补第九章所规定的各种具体类型的高度危险责任的不足。在该章的具体规定能够适用于具体案件时,应当适用具体规定。如果具体规定不能适用于具体案件,则应当考虑单独适用第69条的规定。换言之,如果有特别规定的,首先要适用特别规定,没有特别规定的,才适用一般条款。但适用一般条款,最好和特别规定结合适用,以弥补其他条款具体列举的不足。
如果将高度危险责任一般条款在适用于高度危险作业方面进行进一步的限制,这是否会导致第69条作为一般条款的功能无法得到发挥?笔者认为,高度危险责任一般条款并非要求适用于第九章规定的所有条文,从价值统摄上而言,第69条作为高度危险责任的一般条款能够实现评价的一致性和适用的开放性,但在具体适用时,第69条的适用仍需以不能适用其他特别规范为前提。由于《侵权责任法》第九章对于核设施等典型高度危险作业进行了明确具体的列举,这显然无法涵盖现有所有类型的高度危险作业,如游乐园中的高速过山车、利用热气球进行探险等高度危险活动,甚至如救治特殊的高危传染病人等活动,都有可能纳入高度危险作业的范围。另外,随着生物、基因技术的发展,未来还会出现更多形态的高度危险作业,如转基因技术的投入使用、人类干细胞培植技术的发展,特定病毒或细菌的实验等,都有可能带来不测的高度危险。因此,第69条仍然保留了非常广泛的适用可能性。
四、高度危险责任一般条款适用于高度危险作业时应考量的因素
适用高度危险责任制度的关键,在于合理确定高度危险作业时应予考量的评价因素。提取出认定高度危险作业时应予考量的评价因素有助于法官准确行使自由裁量权,使该一般条款的调整范围保持在合理范围内。《欧洲侵权法原则》第5:101条对于异常危险的活动提出了三个认定标准:一是行为人尽到最大的注意义务也难以避免损害的发生;二是该活动不是通常的做法;三是考虑到损害发生的严重性和可能性,损害的风险很大[38]。《美国侵权法重述》(第二版)第519条规定,进行异常危险行为对他人人身、财产造成损害的,该行为人即使已尽最大注意防止损害发生,仍应承担责任。第520条规定了确定异常危险行为的六种因素:(1)该行为导致损害的几率;(2)该行为可引发的损害的严重性;(3)损害风险是否可以通过履行合理注意义务予以避免;(4)该行为是否具有普遍性(common usage);(5)该行为是否适合在特定场所实施;(6)该行为的社会价值[39].该重述的观点被美国司法实务广泛采纳[40]。
《侵权责任法》第69条采用了“高度危险作业”的表述,没有对高度危险作业作进一步的界定。笔者认为,对高度危险作业的认定,应当从如下几个方面考虑:
第一,高度危险作业损害的严重性。损害后果的严重性,主要从以下三个方面来考虑:一是危险作业所威胁的民事权益的位阶较高。如果可能受损害权利是生命、身体等位阶较高的权利(Higher-rank-ing Rights),则此种活动构成高度危险活动的可能性越大。[41]之所以强调被侵害权利的位阶和价值,是因为高度危险责任属于严格责任。从严格责任的历史发展来看,其重点就在于提高对人身权利保护的力度,而高度危险责任也具有同样的制度目的。二是危险作业所导致的实际损害具有严重性。高度危险作业应当是危险一旦实现就导致严重损害的作业,它甚至会造成大规模的人身伤亡或重大的财产损失。例如,前苏联切尔诺贝利核电站的泄露导致了极其严重的后果,甚至是国际性的重大影响[42].高度危险责任中危险的特殊性,或“指损害发生之可能性非常高,甚至可谓行为人虽尽注意义务仍无法避免损害发生,或指损害非常严重(如飞机或核能),或指损害发生之可能性尚无法预知(如基因工程)”。[43]就高度危险作业而言,一旦发生事故,受害人数众多,损害后果严重,往往造成严重的生命财产损害,并可能形成大规模侵权。
第二,高度危险作业损害的难以控制性。所谓危险的难以控制性,是指人们难以控制危险的发生,即使危险作业人采取了所有可能的措施,也可能无法避免损害的发生[44]。这是因为:一方面,高度危险作业所具有的危险性,超过了一般人的预见可能性。危险作业具有潜在的危险性,这些危险的发生通常不在人们的预见范围之内,即使作业人尽到了最大的注意义务也可能无法预见到损害的发生。例如,航空事故的发生,可能因天气等原因导致无法避免的损害。再如,基因技术是人类所无法完全预见其后果的,一旦发生损害,也可以适用高度危险责任的一般条款。另一方面,对于高度危险作业所致的损害,作业人是无法防范、无法避免的。在现有科技发展水平下,高度危险作业所可能引发的危险,超出了人们在正常生活中的一般风险防患能力范围。[45]即便是行为人尽到合理的防患义务,付出合理的防患成本,也不足以避免这些危险的现实发生。[46]例如,对于核设施的经营来说,即便采取了所有可能的措施,也可能无法避免核事故的发生。正是因为危险的难以控制性,或者说其难以预见和难以避免的特点,行为人承担责任不应当以其过错为前提,“危险责任的构成要件确立了针对那些-虽被允许但却对他人具有危险的活动或装置(核电站)造成的-损害的赔偿义务,此时无须考虑过错”。[47]
第三,高度危险作业损害的异常性。在比较法上,异常性是与通常的做法(common usage)相对应的,“一个活动如为社会上大部分人采用的,显然是通常做法”[48]。而不为大多数人所采用的,就可能具有异常性。高度危险作业的认定,要考虑作业是否是通常的做法,如果其是通常的做法,就不属于高度危险作业。例如,使用家用天然气符合普遍使用标准,而通过地下管道或者特种天然气运输车辆运输天然气的活动则不符合普遍使用标准[49]。甚至有观点认为,在美国法中,私人驾驶飞机的行为越来越普遍,其已经成为通常的做法,所以,不能认定为是高度危险的活动。某个活动如果是社会上大多数人所实施的,即便其具有一定的风险,其也不是高度危险。因为多数人都实施了某个活动,相互之间都给予了危险[50]。笔者认为,这一经验值得借鉴。在确定《侵权责任法》第69条和第6条第1款的各自适用范围时,应当考虑这一因素。
第四,高度危险作业的社会价值。法律上要求高度危险作业人承担责任,在某种程度上也是利益衡量的结果。虽然有可能造成严重的损害后果,但其本身仍然是有益于社会的活动,在认定高度危险作业时,同样要考虑作业的社会价值。高度危险作业本身的社会价值和其所可能带来风险的比例,也是认定其是否是高度危险作业的重要考量因素。《美国侵权法重述》(第二版)第520条规定了高度危险活动的危险性,必须“超出了它对社会的价值程度”.采纳这一标准有一定的合理性。因为在某些情况下,需要对作业的社会价值及其对社会带来的风险进行衡量。通常来说,危险作业都是对社会有益的,而且,其社会价值会超出其对社会带来的风险。如果危险作业对社会的价值与其造成的危害之间显然不成比例,就有必要对其课以比较重的责任,以在一定程度上遏制该活动的开展或对该物品的持有。[51]需要指出的是,“该行为是否适合在特定场所实施”不宜作为高度危险作业的判断标准,因为,无论高度危险行为是否在妥当的场所实施,只要其危险变为现实,则受害人同样具有接受救济的强烈需求,同样需要适用严格的侵权责任。