根据以上分析,笔者对检察机关审查起诉、审查批捕活动中执行证据规定提出两点基本意见:
第一,对非法证据排除规则的执行,鉴于检察机关的双重角色,应当要求其执行具有刚性的“底线的排除规则”。这里所谓“底线的排除规则”,是指排除非法证据只是针对言词证据,而且只是针对较为典型的、严重违法的行为予以排除。这里主张的“底线的”要求,是鉴于证据体系的非闭合性与可变性,以及检察机关的控诉职能,在检察环节设置很高的排除要求是不现实的。而且证据规则的严格性主要是在判决定罪时体现,而在中间程序上均有一定的灵活性。[41]同时,这也是因为在检察环节适用排除规则,缺乏正式的、公开的、抗辩性的法律程序配合,因此对证据合法性的甄别有一定的难度。但在另一方面,不能因此而忽略、放弃检察机关的证据排除责任。“底线的排除规则”的执行应当具有刚性,而不应当是随意的、软弱的。因为要求审前程序中执行排除规则,除了前述审前诉讼准备尤其是证据准备活动必须服从审判的需要及审判证据规则这一基本法理外,在我国还有两个特殊的理由:其一,我国实行诉讼阶段论,限制了庭审中心主义,从而加重了检察阶段审查证据包括审查其合法性的责任。即如前面的分析,如果检察机关不能把关,法院审判时要否定控诉方的意见实际上是十分困难的;其二,我国检察机关是法律监督机关,不是单纯的公诉机关,因此,保证合法性包括程序合法、证据合法的责任更为突出。因此,具有刚性的“底线的排除规则”是较为现实合理的检察机关证据审查准则。
第二,切实执行证据规范,同时能够适应检察环节的特殊性。从证据规范适应性的角度,可以将两个证据规定所确立的证据规范分为三种类型。第一类是侦查、起诉、审判中普遍适用的证据规范。两个证据规定所确立的大部分规范在不同的诉讼环节均可普遍适用。尤其是对各类证据搜集时证据能力的规范要求。如证言搜集时的意见排除规则,物证、书证搜集时的原始证据优先的规则等。这些证据规范往往是对取证过程和取证方法的限制,同时也就为审查证据设置了规范,实现了证据规范性要求的一以贯之。对这些普遍适用的规范,检察环节当然应该认真执行。第二类,是在检察环节有一定特殊性的证据规范。如证据标准,批捕与判决有明显区别;起诉与判决也有所不同。[42]又如前述证据排除规则,在把握与运用上与审判也有所区别。这类证据规则的把握要将证据规范的一般要求与检察环节的特殊性结合起来,兼顾两方面的要求。第三类,是不适用或原则上不适用于检察环节的证据规则。如直接言词证据规则与(法庭)质证规则,以及人证审查时的交叉询问规则等。因为这类证据规范专为法庭审判而设置。不过,因这类证据规范对发现事实真相具有积极效能,检察机关在审查批捕、审查起诉时可以借鉴其精神,尤其是针对某些复杂、疑难的案件。如借鉴直接言词证据规则的要求,约见重要证人,直接审查其证言真实性;又如在审查批捕与审查起诉环节,借鉴质证规则的精神,在依法提供相关证据信息给辩护方的基础上,听取辩护律师对控诉证据和事实的意见,在此基础上做出是否批捕或是否起诉的决定。