两个证据规定的规范与执行若干问题研究（下）
龙宗智
【摘要】两个证据规定的制度进步难能可贵。但在非法证据排除规则中，变相刑讯逼供应当视为刑讯逼供，下一步应做出具有涵盖性的规定；回避“威胁、引诱、欺骗”方法取证不妥，违法使用这些手段应明确禁止；就“重复自白”问题，应当注意波及效应并在规范上做出弥补；就其他非法取证问题也应做出必要规范。而在死刑案件证据规定中，允许使用特殊侦查措施收集的证据损害了程序法定原则；对证据瑕疵的补正与合理解释应当做出限制与细化；有限的直接言词证据规则尚待确立；侦查机关出具案件说明的形式应当规范化。两个证据规定的执行存在诸多障碍，应保障法院的独立与权威，应通过典型案例推动执行，应解决检察环节适用证据规则问题。
【关键词】两个证据规定；非法取证；特殊侦查措施；证据瑕疵
【全文】
三、两个证据规定执行的难题及其应对
上述分析说明，两个规定只是体现了一种“有限理性”，它在诸多方面尚需完善。但应当看到，目前我国刑事证据法和相关程序制度的完善，所遇到的最突出的问题，也许还不是两个规定中的规范缺陷，而是两个规定所确立的证据规范能否获得实践确认，两个规定所体现的制度进步能否变为司法的现实，而在这个问题上我们未可乐观。两个规定，尤其是非法证据排除规定的执行，将会遇到，或者说已在遭遇较大的障碍。
（一）两个规定中的规范类型区分与执行困难分析
用一种不一定严谨的界分方式，两个规定中的证据规范，可以区分为三种类型，即技术规范、一般法律规范和价值冲突性法律规范。技术规范，主要是关于对证据进行分类审查的审查条款。这些条款是对司法人员审查证据所应着重审查内容的一个提示，它所采取的是“应当着重审查：何种证据是否如何处理”这类句式。[30]这种规范，既无明确的行为模式要求，又无法律后果的相应设定，属于操作性技术规范，不是严格意义上的法律规范。因此这类规范在一般证据法中并无地位。[31]虽然进入法规，但只是一种操作提示，作用不大，同时因其不具价值冲突，不致产生执行困难。另一类规范，仍具有法律规范的特征，而且数量较大，但其一般不引致较为突出的价值冲突。这些规定有利于实现搜集、使用证据的规范化和理性化，从而保证案件的质量。死刑案件证据规定中，关于证据的证明能力和证明力的多数规范即属这一类型。如关于间接证据定案的规定、关于证明标准的规范、关于证据基本要素不具备不能使用的规定以及对证据瑕疵可以补正与合理解释的规定等。当然，在执行过程中，这些规定有些也可能涉及利益冲突，但总的看，冲突不太突出；在执行中虽有一定困难，但经过努力还可能克服。而第三类规范，因其引起较大的价值冲突，执行十分困难。甚至在目前情况下缺乏必要的执行条件而完全可能形成规范虚置，即为“价值冲突性法律规范”。这里，最为突出的，是关于非法证据排除的规定。
