(三)实施两个证据规定需要采取的措施
通过以上分析,笔者承认,两个证据规定确有一定的“超前”,尤其是非法证据排除规定。然而,笔者仍然充分肯定两个规定尤其是其中的“价值冲突性规范”制定施行的重要意义。因为其一,规则的有效性要求它与实行条件相适应,但规则也可以在一定程度上“拉动实践”,从而推动法治的进步;其二,刑事程序法治是以价值冲突性规范,尤其是非法证据排除规范的实施为标志的,没有排除规范就没有法治,因此建立这一规范对于刑事法治尤其重要;其三,虽然有诸多障碍,但有一个问题,当局者必须考虑,即案件质量问题。“捶楚之下,何求而不可得”,刑讯逼供等非法取证手段虽有获取有罪证据之功效,但也是冤假错案之渊源。即使不考虑法治与人权的要求,但是产生冤假错案-死者又复活了或真凶被发现了,从当局者和操作者的利益考虑也是需要防止的。[37]因此,实施基于利益考量而非基于某种理念或原则的排除规则,也许会有一定的空间。
实施排除规则,必须针对上述障碍采取一系列措施。这是一个涉及方方面面的系统工程,此处笔者强调两点:
第一,必须确认和强化法院的权威及独立性。这方面如无起码的保障,任何价值冲突性法律规范都难以实施。司法改革必须充分考虑如何解决这个问题,从而为排除规则等价值冲突规范的实施创造最基本的条件。诚然,这是一个系统工程,不能一蹴而就。而且这一问题的解决,涉及到司法建设的基本思路,乃至国家管治方式的变革,难度很大。但是,由排除规则的实施,反思司法的状态与法治的实行,情况未可乐观。而在当今社会矛盾凸显的情况下,如不完善法治,要确立经济社会秩序实现科学发展,以及保障国家的长治久安,将绝不可能。因此调整势在必行。另一方面法院也应当根据现有条件并努力创造条件去维护自身的独立性与权威。
第二,通过案例树立典范建立规则。规则制定颁布后,典型案例的处理,对于规则实施具有示范性功效,将对规则能否施行发挥关键作用。两个证据规定自2010年7月1日正式施行后,尚未发现贯彻排除规则的典型案例,最高法院以及各省高级法院公布的判例,也未看到适用排除规则的情况。目前由于各方面的原因,侦查实践中的不规范取证并非个别现象,司法实践中以刑讯逼供等非法取证为由要求排除证据的案件数量不少。这里,可以多少借鉴一下美国联邦最高法院判决米兰达诉亚利桑那州一案,建立“米兰达规则”,从而为全美警察确立了几十年一以贯之的基本行为规范的经验。如果法院总是采取配合的姿态,对某些明显涉嫌刑讯逼供的案件都不敢或回避适用排除规则,就决不要设想侦查机关会按照排除规则来规范执法,也决不会产生“公正与权威的司法”。因此,建议由最高法院始,到各高级和中级法院,[38]以某些典型案件为契机,适用排除规则,使非法证据排除的规定真正运转起来,发挥规制侦查的有效作用。