其次,胜诉权消灭说的兴起与我国诉权理论息息相关,因为其前提是起诉权与胜诉权区分的“二元诉权论”。我国从20世纪50年代开始继受“二元诉权论”以来,该理论一直影响至今。例如,上世纪80年代我国翻译多勃罗沃里斯基的《苏维埃民事诉讼》,将诉权分为程序意义上诉权和实体意义上的诉权,前者是指“原告提起诉讼,自然地享有提起诉讼的权利(起诉的权利)”;后者是指“满足自己对被告人实体权利要求的权利”或“通过法院提来强制实现自己实体权利要求的权利”[15]。据此,民事诉讼法学界把二元诉权论总结为:程序性意义上的诉权在原告方面为提起诉讼的权利;在被告方面表现为应诉的权利或在程序上进行答辩的权利。实体意义上的诉权,在原告方面表现为期待胜诉的权利;在被告方面表现为对原告对诉讼请求进行实质性答辩,以反驳原告对诉讼请求,或提起反诉。前者又称起诉权,后者又称胜诉权。[16]
但是,随着我国民事诉讼法学的发展,二元诉权论遭到越来越多的批判:(1)诉权是一种启动司法裁判程序的程序性权利,与实体权利没有直接关系,如将实体诉权(即请求权)纳入诉权内涵之中,就会掩盖诉权的本质;[17]实体权利是否能够得到法院的支持,并不影响诉权的存在。[18]尤其是二元诉权论认为诉权是程序性诉权与实体性诉权的统一,在当事人虽拥有程序性诉权但未享有实体权利的时候,即丧失解释力。[19](2)实体性诉权的基本含义是当事人的诉讼请求在实体法上具有依据,其内涵与实体请求权并无区别,因而没有独立存在的价值。[20]大陆法系传统的诉权理论并不认可实体性诉权这一概念,因为诉讼当事人根据宪法已经享有要求法院实施司法行为的请求权,因而“从法院的法律拘束中派生出一种针对国家的、要求其根据实体法作出正确裁判的请求权是没有什么意义的”。[21]综上所述,胜诉权在民事程序法中已无存在之必要,在民事实体法中更无运用之余地。
由于胜诉权消灭说受到诸多质疑,[22]并日益显示其不合理性。近年来,我国的民法学界倾向于采纳抗辩权发生说,其内涵包括如下三个层次:其一,在诉讼时效完成后,并非当然导致请求权消灭,义务人只是取得时效抗辩权,而且法院也不得依职权主动适用时效抗辩权;其二,如义务人主张时效抗辩权以对抗权利人之请求权,则请求权即受到限制,不得行使;其三,如义务人未主张抗辩权或虽主张抗辩权,但又继续履行义务,权利人受领义务人之给付,不构成不当得利,因为债权本体仍未消灭。
随着理论上对诉讼时效法律效力的澄清,我国司法实务界也逐渐接受抗辩权发生说。在《诉讼时效若干规定》颁布之前,已有实务界专家根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第153条[23]指出:只有当事人提出时效抗辩,法院才能予以审查时效情况,而不得主动援用诉讼时效进行裁判。[24]最高人民法院于2008年颁布的《诉讼时效若干规定》第3条规定的“当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”,明确地采纳了抗辩权发生说。[25]
二、诉讼时效完成后债权请求力的限制与恢复
1.于诉讼时效债权之效力
依抗辩权发生说,诉讼时效限制的对象是请求权,由此涉及请求权与母体权利之关系的问题,本文以请求权与债权为例说明之。
民法教科书上通常将债权定义为“请求他人为或不为特定行为之权利”,由此导致债权与请求权的概念混淆。实体法意义上的请求权(Anspruch)最早由19世纪德国法学家温德沙伊德提出,并反映在《德国民法典》第194条上。关于请求权与债权,民法典债务关系编的起草者屈贝尔曾经指出:在民法典中,要求特定人作为或不作为的权能,称之为请求权。但在债法中,则称之为债权(Forderung)。[26]德国学界也遵循此说,认为请求权在债法中就是债权。[27]但问题是,如果将债权与请求权之间划等号,可能得出如下的推论:诉讼时效完成之后,请求权受到限制,也就是债权受到限制,此后,债务人如进行给付,债权人凭何受领和保有债务人之给付?
为化解这一矛盾,有学者认为债权与请求权是基础权利与权能的关系,即债权是基础权利或母体权利(Mutterrecht),[28]请求权为债权权能之一。除了请求权之外,债权尚有受领、抗辩、代位、撤销、抵销、解除、处分等权能。根据债之关系的目的,受领才是债权最为本质的权能,而请求权不过是经常表现于外的要素而已。我国民国时期的学者李宜深曾指出:“债权云者,其权利人有受领相对人所为之一定给付之权利也。……学者颇有误以债权与请求权为同一观念者,殊欠允适。盖此请求权的作用,并非债权内容之全部;债权之主要内容原在受领债务人之给付(给付受领权)。”[29]王泽鉴同样认为,债权之本质的内容,乃有效受领债务人的给付,债权人得向债务人请求给付,则为债权的作用或权能。债权请求权罹于消灭时效时,债权本身仍属存在,债务人仍为履行之给付者,不得以不知时效为理由,请求返还。[30]
总之,请求权仅系债权权能之一,债权罹于诉讼时效之后,其请求权虽然受到诉讼时效的限制,[31]或者说债权的“可诉请履行性”受到限制,但是债权人仍可受领给付。学理上将这种效力不完整的债权称为“不完全债权”。[32]或“自然之债”。[33]虽然其不可执行,但如债务人履行,债权人可以此作为保有给付的合法理由,从而排除给付人的不当得利请求权。[34]
2.时效抗辩权之抛弃:债权的请求力恢复
诉讼时效抗辩权,既为权利,当然可以抛弃。时效抗辩权之抛弃属于时效利益抛弃之一种。时效利益之抛弃,是指抛弃已经经过时效期间之利益,包括时效进行前、进行中及完成后之抛弃三种情形。在诉讼时效完成前,法律一般禁止预先抛弃时效利益(《德国民法典》原第225条[35],我国台湾地区“民法”第147条、我国《诉讼时效若干规定》第2条);如在诉讼时效进行中,抛弃已经经过时效期间的利益,可认为是“承认”,从而发生时效中断之后果。诉讼时效完成后,债务人已经取得时效抗辩权,此时抛弃时效利益就是拒绝履行抗辩权之抛弃。[36]《诉讼时效若干规定》第22条规定当事人“作出同意履行义务的意思表示”包含了债务人抛弃时效抗辩权的情形。
时效抗辩权之抛弃,属于有相对人的意思表示,在性质上是单方法律行为,且为处分行为,要求行为人有处分能力和处分权限。[37]时效抗辩权抛弃的法律效果,自债务人方面言之,不得再以时效完成为由而拒绝给付。自债权人方面言之,罹于诉讼时效的不完全债权,又恢复了请求力,得诉请法院强制履行。从诉讼时效期间来看,债权开始计算新的诉讼时效期间。[38]
时效抗辩权的抛弃,具体可以通过请求延期、部分清偿[39]、支付利息、主张抵销、和解商谈等方式为之。但无论如何,必须以时效抗辩权人明知时效完成为必要,因此“非对于时效之完成有认识,则不得谓抛弃”[40]。如当事人不知时效已经完成,而从事上述各种行为,虽不构成时效抗辩权的抛弃行为,但如果该行为符合“时效完成后之给付”要件,则当事人不得以不当得利为由要求债权人返还。因此,明知时效抗辩权而为抛弃,发生不完全债权请求力恢复的法律效果,换言之,诉讼时效对请求权的限制得以解除;明知或者不知[41]时效完成而进行给付,则发生债权人有权受领给付、债务人不得请求返还的法律效果(下文详述)。
3.债务人对债务之“承认”
在诉讼时效进行过程中,债务人承认债务存在的事实,因时间点不同,其法律效果亦不相同。在诉讼时效期间届满之前,债务人承认债务存在,将导致时效中断。此时债务人的承认在性质上为观念通知,属准法律行为。[42]对债务人来说是抛弃经过的时效期间之利益,对于债权人来说是时效期间重新起算。而诉讼时效期间届满之后,债务人未明确表示同意履行债务,仅仅承认债务存在的事实(例如,债务人在债权人发出的催款函上签字或盖章,但未明确表示同意履行债务),其法律效力如何则存在争议。首先必须明确,此时承认债务,不可能发生时效中断的效力,至于是否构成时效抗辩权之抛弃,则有肯定与否定两种见解。