再次,将创造性、易逝性和法定性作为知识产权的本质特征,本文也不敢苟同。虽然创造性与知识产权尤其其中的专利权的联系很密切,但是,从《建立世界知识产权组织公约》的规定来看,并没有将创造性作为享有知识产权的必要条件。而且知识产权人对商标享有知识产权并不要求商标具有创造性,而只要求其具有显著性——可以识别。况且,知识产权不但保护智力创造者的权益,也还在一定程度上保护投资者与消费者的利益。易逝性表面上看来很具有吸引力。毕竟,知识产权的享有在通常情况下必须以其客体的公开为前提(商业秘密除外),而一旦知识产权公开,就脱离了生产者的控制,能够同时为社会大众所享有。不过,知识产权客体的这种易逝性并不等同于知识产权本身的易逝性。在法律的范围内,知识产权虽然面临着被侵权的种种危险,但是依然是一种稳定的权利。至于法定性,更不能说明知识产权的本质特征,凡是权利,撇开哲学问题不谈,形式上无不具有法定性,所以法定性什么问题也说明不了。[18]
3.2知识产权的本质特征——对象的非物质性
既然,知识产权的无形性、可复制性、独占性、专有性、地域性和时间性;以及知识产权的创造性、易逝性和法定性均不足为知识产权的本质特征。那什么是知识产权的本质特征呢?本文认为,作为知识产权的本质特征,必须符合两个基本要求:其一,不能是所有民事权利的共同特点或属性,否则便不能将知识产权与其他民事权利区别开来;其二,必须是所有知识产权都具备的而且为知识产权所独有的特点或属性,仅部分知识产权所具有的特点不能作为知识产权的共同特点,否则会将知识产权的本质特征与由其本质特征所决定的它的一般法律属性相混淆。[19]
首先,从知识产权的确权来讲,知识产权之所以能够单独作为一种民事权利得到确立,那是因为它的对象有明显不同于传统财产权的对象的特征,基于此理由,知识产权的本质特征也必须通过其对象与有形财产权的对象进行对比来加以考察。经过对比,发现在德国民法的概念体系上,一般认为物的外延只及于物质实体和自然力。法国民法理论虽对物作广义理解,但其无体物专指具有财产内容的权利。也就是说,传统有形财产权的对象是以有形物质形式出现的,具有三维立体空间特征或通过感官也可以直接感受到它的存在。而知识产权的对象是以非物质形态的 “知识”出现的,它没有三维立体空间特征,人们通过感官无法直接感受到它的存在,而必须通过抽象思维才能加以感受和消费。事实上严格地讲,权利作为主体凭借法律实现某种利益所可以实施行为的界限和范围,概为无外在实体之主观拟制。正是在这个意义上,从罗马法学家到现代民法学家都将具有财产内容的权利(除所有权以外)称之为无体物。[20]因此,知识产权与传统所有权的本质区别,不是所谓该项权利的无形性,而是其权利的对象即“知识”的非物质性特征所决定的。而且知识产权的这种非物质属性不但决定了它和有形财产权的区别,也决定了知识产权本身其他一切形式上的特征。[21]由此看来,知识产权的对象的非物质性完全符合成为知识产权的本质特征的要求,所以说知识产权的对象的非物质性才是知识产权真正的本质特征。
这里,可能会有人问,为什么不叫做知识产权的对象的无形性,而叫做知识产权的对象的非物质性呢?其实知识产权的对象的无形性与知识产权的对象的非物质性的关系就像是知识产权的对象与知识产权的对象的关系,这二者有密切联系又有很大的区别。本文认为,首先从对文字本身的含义上来讲,“非物质性”本身就包含了“无形”这么一个概念, “无形性”本身就是在“非物质性”的基础上引申出来的,而且“非物质性”本身并不仅仅只包含“无形性”这一含义,还包括诸如不会因时间的经过而耗损、消灭,可以被以平面的或立体的,有形的或无形(如声音)的形式无限复制,但是不能用控制物质财产的方式控制等等含义。其次,无形论与非物质论均强调“知识本身”与“狭义有体物”的区别。但通常理解“无形”还包括了物理上的物质,如电、气等,在德国民法中被视为有体物,故使用“非物质性”更能准确地区辨 “知识”的本质特征。因为,无形论者是从财产的视角考察知识产权,将“知识”纳入无形财产,以财产概念为统领,以有形财产与无形财产为内容构建财产法,故强调无形性;而非物质论者则是从物的视角切入,将“知识”作为民法上的特殊物,并强调其物的属性,如德国法中狭义的无体物概念。在广义的物的概念统领下,以有体物和无体物为内容构筑民法财产关系立法。知识产权的对象虽然必须同载体结合才能为人所感知,但毕竟其可通载体来表现,可以通过某种有形形式复制,因而并非绝对的无形、无体,相反权利作为拟制的抽象产物,却是绝对的无形无体。如果将权利的对象称为无形财产或无体财产,则易与无形的权利和某些无形(体)财产(气、电、热、光)等产生混淆,并且不符合无体物起源概念的含义,未能真切地反映出知识产权的对象的特征。因此,用无形性来描述知识产权保护对象的特征是不科学的,知识产权保护的对象确实是无形的,但与其他财产的本质区别在于它的非物质性,而不是无形性。[22]