三、兄娶妹嫁——物权与知识产权的分立
尽管兄妹有的共同血缘,但是兄妹也有男女之别。二者长大成熟后,男大当婚,女大当嫁。不可避免的兄妹要自立成家。因此,当知识产权制度随着社会经济的发展日益成熟之后,知识产权必然就会从物权的关怀下走出来,自立门户。而知识产权能够单独作为一种民事权利得到确立,那是因为它本身有明显不同于传统财产权的特征,也正是因为这些不同于传统财产权的法律特征导致了它对传统财产权体系的一系列冲击。因此,在导致它独立于传统的财产权的知识产权的法律特征中,那一个发挥最为关键作用的就将成为其本质特征——也就是其本质特征。到的什么才是知识产权的本质特征呢?
3.1 知识产权本质特征的各种观点评析
虽然知识产权作为民事权利的属性是客观的,它不以人的主观意志而改变,但是,受人的认识能力与经验的局限,在我国的知识产权法学者中,对知识产权的本质特征的认识却因人而异。例如郑成思先生就认为,知识产权的本质特征是其无形性、专有性、地域性和时间性。[12]蒋志培先生认为,知识产权的特征为权利客体的非物质性、可复制性、法定性、独占性、地域性和时间性。[13]而学者夏德友认为,知识产权的创造性、易逝性和法定性为知识产权的本质特征。[14]不过,本文认为,这些概括,除蒋志培先生提到的权利客体的非物质性外,都尚不足以说明知识产权的本质特征。
首先,无形性及可复制性难以说明知识产权的本质特征。曾世雄先生认为,财产权之有形或无形,并非指权利而言,而系指权利控有之生活资源,及客体究竟有无外形。例如,房屋所有权,其权利本身并无有形无形之说,问题在于房屋系有体物;作为著作权,亦不产生有形无形问题,关键在于作品系智能产物,为非物质形态。[15]也就是说,就权利本身而言,没有“无形”与“有形”之分,任何权利皆是无形的。所以严格来讲,无形性不是知识产权的权利特征。况且,尽管知识产权保护的对象具有无形性的特点,但是他与其他财产的本质区别在于它的对象的非物质性,而不是无形性。可复制性是指作为知识产权客体的知识是一种有使用价值的资源,具备有用性,能为人所利用能带来一定的利益,但这种使用价值具有游离性,同样的价值可以附着于不同载体上,因此不具备可控性,不能为人力所完全支配和控制,它作为具有外倾性,能广泛流传无限复制。[16]可见可复制性是受到知识产权客体的非物质性制约的,也不能成为其本质特征。
其次,所谓专有性、独占性、地域性和时间性是知识产权的本质特征的观点更不足为道。就专有性或独占性来看,一般民事权利(物权、人格权)也具有专有性或独占性;况且同时不同的人对同一知识产权对象(客体)享有权利的现象客观上早已存在。例如,我国就允许多人同时对同一专利共同使用,商号在不同的地域范围内为不同的主体同时拥有。就地域性而言,因为对知识产权的保护是以“不承认他国法律”为原则的,故地域性一直被视为知识产权的法律特征。不过,从理论上讲,任何权利都具有地域性,权利是一个法律概念,所有的主权国家皆依据本国法律保护权利,任何创设权利的法律都不具有域外效力。而且,如今随着世界经济一体化和现代高科技的迅猛发展,知识产权的国际化趋势也越来越明显,因此,地域性充其量不过是知识产权的一个法律特征之一,仍然不够彰显知识产权的本质特征。而就期限性而言,学者李琛认为:“知识产权的期限性,主要源于知识产权对象的特征。物会发生自然的损毁、灭失,故此物权具有自然的期限性,法律无须事先规定期限限制。但是符号财产在物质上不会损耗、灭失,即使符号所依托的载体灭失,符号形式自身仍然永久存续。但是出于利益平衡之需,法律不应当对知识产权进行永久保护。”[17]由此看来,知识产权的期限性是由知识产权的对象的特征所决定的,而并非知识产权本质上的特征。况且,在专利的保护期内,专利很可能会被新的更具有创造性更具有实用性的专利所取代,而商标权只要续展,就可以永久享有,地理标志和商号等根本就没有时间限制。商业秘密只要做到保密,也可以持续永久占有。因此,对知识产权而言,期限行也很难具有代表性。