三 死刑的裁量
量刑是国家刑罚权的载体之一，是实现刑罚权的一项重要活动，从属于刑事审判权。在当今世界各国，刑事审判权均具有专属性，即只能由法院行使。因此，量刑是法院所特有的权力，是法院的职能，死刑的裁量亦然。但是，中国古代因其长期奉行中央君权的至高无上及地方行政、司法体制的合一，所以，死刑的最终裁量权一般都掌控于君主之手，地方长官只有初审权。而事实是否如此，又往往与中央集权的强弱、国家的治乱兴衰密切相关。夏、商、西周时期尚处于宗族国家阶段，实行宗法分封制和贵族共政制，地方独立性大，除重大或疑难案件由国王裁断外，各级宗主、族长或家长均拥有对其所属成员的司法裁判权和刑罚执行权。到战国及秦汉时期，贵族的审判权逐步为各级行政官僚所取代，伴随着君主专制与中央集权制的确立和巩固，死刑的裁量权逐渐为君主所垄断。汉代中央司法机构廷尉的重要职能之一，就是审批地方的死罪案件。魏晋时规定，凡死罪重囚，县审判后报郡，由郡守派督邮复核后才能执行。南北朝时期，为加强中央集权，反复强调死刑必须奏报皇帝批准。如南朝宋武帝诏令：“其罪应重辟者，皆如旧先须上报，有司严加听察。犯者以杀人论。”[15] 北魏时期也多次下诏，要求“当死者部案奏闻”，“诸州国之大辟，皆先谳报，乃施行”[16]。但是，在当时军阀割据、武人干政的状况下，死刑奏报制度实际执行得如何是大可怀疑的。史载开皇十二年，隋文帝“以天下用律者多踳驳，罪同论异，八月，甲戌，制：诸州死罪，不得即决，悉移大理案覆，事尽，然后上省奏裁”[17]，将死刑裁量权收归中央。贞观元年，唐太宗规定：“自今以后，大辟罪，皆令中书、门下四品以上及尚书九卿议之。如此，庶免冤滥。”[18]进一步明确地方无杀人权，死刑只有经过中央审议后才能决定。到明朝时，死刑案件必须经三法司（刑部、大理寺、都察院）或众官会审，并上报皇帝御笔“勾决”，然后才可以执行。
至于民间广为流传的包拯凭三口铡刀可立斩贪官权贵，代天子巡狩的监察御史凭“上方宝剑”拥有生杀予夺大权等说法，未必符合历史的真实。一般说来，中国古代真正拥有先斩后奏大权的，不是御史等监察官，而是那些能够“上马治军，下马治民”，集军事指挥及行政、司法、人事等全权于一身的地方高官，如三国两晋南北朝时的都督、唐代的节度使、宋代的安抚使、明清的总督等。他们手中所持的代表天子权威的信物不是铡刀，也不一定是什么上方宝剑。[19] 如三国两晋南北朝的都督持有皇帝赐予“斧钺”（号称“假黄钺”）或“符节”，唐朝的节度使持有“双旌双节”，清朝的总督则持有“王命旗牌”。这些高官先斩后奏所杀的主要对象，是被视为犯上作乱的百姓及延误军机的官员，而很少是大众最渴盼杀掉的贪官污吏。在中央集权专制相当发达的古代中国，君主赋予少数地方大员这种权力，大多也是迫不得已，以便迅速应对战时紧急情况。如清末为了迅速镇压太平天国农民起义，就曾赋予地方“就地正法”之权。
中国古代有关量刑的指导原则很多，此处不能一一列举，但有三点值得关注。
（一）“慎刑”原则
