为进一步减少死刑的运用,彰显统治者的仁德,中国古代曾专门将一些刑罚作为“减死”之刑,承担死刑代替刑的作用。如众所周知的司马迁所受的宫刑,就是为了替代死刑;唐初曾将一部分绞刑宽减为断右趾,不久又改为加役流(流三千里,服役三年),作为代死之刑;宋初刺配刑的运用,原本也是出于对死罪的宽贷,但后来违背初衷,被广泛滥用起来。
(三)亲情原则
在以自然经济、宗法制为主导的中国古代社会中,最基本的细胞是家族,用以调整家族内部血缘关系的伦理道德也就自然成了被社会普遍接受和重视的行为规范,因而人们极其重视对血缘亲情的维护,居于“礼治”基本原则之首的便是“亲亲”原则,它要求敬祖爱亲,使得“孝”成为人们最为看重的一种德行。儒家重视家族伦理,认为处理好了家庭内部关系,就是搞好了政治。《大学》篇中“修身、齐家、治国、平天下”这一纲领的提出,在理论上确立了以建设家族伦理作为实现王道政治的基点和始点的思想。在古代中国这样一个经济上缺乏密切联系,社会组织欠缺,又无共同宗教信仰的国度,血缘亲情具有相当的凝聚力。所以,法家讲功利轻伦理,试图否定宗法血缘的“亲亲”原则,如商鞅竟将“孝顺”斥之为祸国殃民的六虱之一[40],结果造成了秦的迅速衰亡。汉代统治者经过反思,认识到宗法伦理价值的重要,提倡“以孝治天下”,并最终确立了儒家思想的统治地位,对中国古代法律产生了深远影响,具体体现于死刑裁量环节的有:
第一,亲亲相隐。早在春秋时期,为了维护亲情孝道,孔子就主张“父为子隐,子为父隐”[41]。汉宣帝地节四年下诏明确规定:“父子之亲,夫妇之道,天性也。虽有患祸,犹蒙死而存之。诚爱结于心,仁厚之至也,岂能违之哉!自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐。其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻。”[42] 意即卑幼隐匿有罪尊长,不追究刑事责任;尊长隐匿有罪卑幼,死罪上请廷尉决定是否追究罪责,死罪以下也不追究刑事责任。这一亲属之间隐匿犯罪不负刑事责任的制度一直为后世所沿用。
第二,存留养亲。为了使子孙得以为父母尊长养老送终,不亏孝道,古代法律对于那些非罪大恶极的犯人,允许通过上请程序从宽处罚。如北魏律规定:“诸犯死,若祖父母、父母七十以上,无成人子孙,旁无期亲者,具状上请,流者鞭笞,留养其亲,终则从流,不在原赦之例。”[43]清代秋审复核监候死囚时,若罪犯是独子,而祖父母、父母年老无人奉养,经皇帝批准,可改判重杖一顿,并枷号示众三个月,然后回家侍奉老人,称之为“留养承嗣”。
第三,宽纵复仇。在中国古代以家族为本位的社会结构下,源自原始社会的复仇仍习惯地沿袭下来,而且代代不绝。儒家支持复仇,宣扬“父之仇,弗与共戴天;兄弟之仇,不反兵;交游之仇,不同国”[44]。所以,虽有法家的坚决反对,但人们普遍认为,有仇不报就是不齿于世人的不孝子孙,将遭到社会舆论的强烈谴责,致使复仇之风愈演愈烈。不但同一辈人互相仇杀,甚至子孙相报,了无底止;不但男子挺身而出,女子也勉力为之;不但本人亲自复仇,还请人复仇或代人复仇。可以说,古代中国一直未能解决好复仇问题,官方时而放任,时而限制,时而禁止,但又不认真执行。迫于民间舆论的压力,司法官员对复仇一般都减免其罪,这反过来又助长了复仇之风,形成恶性循环。