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论就业平等权实现的困境与出路

  
  (二)以“就业平等权”的优先性解决二权难题

  
  对于劳资双方,法律不能完全地偏向一方,因而,“同等保护”原则分别给予了企业用人自主权和劳动者就业平等权,以保护双方的合法权益。但是,现实中资方的强势不得不产生法律倾斜性保护弱者的需要。

  
  有学者主张“工作相关资格”原则,[9]具体而言,除了特定行业,用人单位不得对求职者的自然属性如性别、年龄、身高、相貌等因素作出限制。同时,特殊要求须采用公示的方式,如:招聘专业模特,按照行业惯例,一般都会对其对象的身高、状态、气质等方面要求严格,应充分说明其所限制内容的合理性和必要性。“工作相关资格”标准是在法律技术上寻求一个可操作的标准,某种程度上对就业歧视认定、限制企业滥用用人自主权起到了积极的作用,殊值肯定。

  
  从本质上讲,就业平等权是基于宪法延伸的权利,在权利的位阶上应当回归宪法权的高度,企业用工自主权则是民法领域的一个权利,因而,笔者提出就业平等权的优先性原则,将灰色区域的争议搁置了,能极大提升对劳动者就业权的保护。

  
  (三)以反就业歧视权利化、量化改观宣言式软肋

  
  面对法律宣言式的制度软肋,《就业促进法》有必要做进一步的完善。主要有以下几点:

  
  1.从权利的层面上确认劳动者对用人单位招用的请求权。作为对就业歧视的回应,当劳动者得知用人单位在选用人才上存在歧视性偏见而致使自己在竞争中失去同样机会时,招用请求权便可积极地主张。这对“就业平等权”而言将是一个有力的补充。

  
  2.就业歧视的衡量指标是否可做相关的“量化”值得一试。以往的法律对就业歧视只是在列举式的规定中有所体现,而并未浓缩为一个可评判的标准,比如“就业歧视是指,在劳动者就业过程中,用人单位违背平等原则,基于劳动者的各种差别因素而对劳动者故意实施不正当的区别对待,并造成取消或损害劳动者平等就业机会和权利的后果的行为。”[10]若能对《就业促进法》中的就业歧视作如此必要的界定,无疑能增强法律的可执行性。在具体的法规设计方面,可参考贵州省劳动局关于“企业用工自主权”的13项权利说明,为反就业歧视、就业平等权的权能做一明晰的界定。


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