分析该法第62条,该条文并未明确规定可以提起何种诉讼。依据现行诉讼法规,诉讼的方式有民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼几种,劳动者是否需要适用不同的诉讼程序呢?不具备反就业歧视方面审判经验的法官是否能够较好地解决这样的纠纷呢?[8]
此外,在我国就业歧视的救济机构的设置也存在不当之处,现有的劳动行政部门、工会、法院和劳动仲裁机构中没有专门的保护劳动者就业机会平等、处理就业歧视争议的机构。一个简单的“可以诉讼”的规定显然不能草草了事。
四、就业平等权实现的出路
基于关联概念界定的模糊、《
就业促进法》存在的制度软肋,可见“就业平等权”仍是法律的“阿基里斯之踵”。通过上述的分析,其问题的症结业已呈现,而亟待思考的便是如何实现就业平等权于制度的理性回归。
俗话说治病要“治本”。就业平等权为何出现了制度的软肋,其本源在于
宪法基石未扎稳。作为国家的根本法,只规定了劳动者的劳动权,尚未将“就业平等权”纳入条文的规定。若得以明确,则对于指导地方立法保障劳动者平等就业起到积极的引导作用。
基于此,笔者建议在
宪法第
42条关于劳动者“劳动权”的规定中补充“平等就业”的规定,具体可参考的规定为:“国家保障劳动者的就业平等权,反对就业歧视,对侵害公民就业平等权的行为予以惩治并提供救济。”一方面保证与《
就业促进法》等法律、法规相协调,另一方面则将就业平等权回归
宪法权的高度,让这一权利优先于一般的企业用工自主权。
案例二吴某的败诉严重暴露了法规之间的冲突,如何取舍?应当说,《
就业促进法》融入了法治、民主、公正、“以人为本”的精神,代表着法治发展的方向,是《中华人民共和国教育部教师资格实施办法》等法规无法匹敌的,因而清算旧法中与促进就业平等相违背的冲突法规,明确就业平等是
就业促进法的基本理念很有必要,这一行动应立即付诸实施。