一、“就业歧视”案的现实质问

　　案例一：2003年9月，报考公务员的安徽芜湖市考生张先着因体检中发现是乙肝病毒携带者，虽然综合成绩列第一名仍遭淘汰。张先着遂起诉芜湖市人事局；该案被媒体称为“中国乙肝歧视第一案”。2004年4月，法院判决张先着胜诉，但是法院又以“鉴于2003 年安徽省国家公务员招考工作已结束，且张先着报考的职位已由该专业考试成绩第二名的考生进入该职位，故该被诉具体行政行为不具有可撤销内容”对于实质的诉讼请求──获得该公务员职位不予支持。结果，胜诉成了“名义上的胜诉”。 [1]

　　案例二：2010年7月，通过安庆市市直学校招聘教师考试的小吴因体检被发现是艾滋病病毒携带者而不被录用。几经周折，小吴得到反歧视公益机构北京益仁平中心的支持。北京、合肥的两个律师闻讯后，乐意为他提供法律援助。于是，小吴一纸状书将安庆市教育局、安庆市人力资源和社会保障局告上了法庭，被媒体冠以“我国首例艾滋就业歧视案”。 庭审中，双方围绕两大争议焦点展开进行辩论：一个是安庆市教育局拒绝录用小吴是否合法；一个是安庆市教育局用公务员的体检标准来招聘教师是否合法。11月12日下午，安庆市迎江区人民法院对此案作出一审判决，驳回了小吴的诉讼请求。小吴的委托代理人说，“原本希望通过小吴的胜诉，会减弱社会对艾滋病病毒携带者的歧视，而败诉的结果，无形中扩大了社会公众对这个群体的歧视。”[2]

　　比较这两个为媒体所曝光的分别于《就业促进法》颁布前、后的两个案例，两个案例都是基于健康状况的就业歧视而诉至法庭，其结果存在着莫名的相似度。前者得到法院的支持但最后的职位无法获取，虽胜犹败。后者直接被法院驳回，败诉败得明确。除了这两例健康方面的就业歧视，传统意义上的性别就业歧视、体貌就业歧视、户籍就业歧视也在不同的地区、行业演绎着。[3]