从以上的区分中可以看出,规划裁量是与一般意义上的行政裁量存在明显的区别的,而且这种区别不仅仅是量的差别,而且有着质的不同。要探究造成这种差别的原因,必须从法律规范构造入手。上文中曾经提到,由于传统法律是采用的条件程式的“要件——效果”模式,当符合某法律要件时,就会产生什么样的法律效果,因此行政机关根据法律从事的行为是法律的执行;而规划法采用的是目的程式的“目的——手段”模式,行政机关根据目的、手段的指引而设定规划规范,是法的实现,既没有法律要件成就的问题,也没有相应的法律效果。因此,行政裁量只限于法律要件成就时,在法律规定的授权范围内决定法律效果是否发生或发生何种法律效果。而规划裁量由于没有具体的案件事实涵摄于法律要件作为前提,并且不受法律效果的限制,仅仅是在一定目的的指引下,根据利益衡量的结果自由地进行判断和评价,设定达成目标的途径,适当的操作日期以及目的和手段之间的关系,并形成有关的秩序规范,实际上是在发挥社会形成的机能。“在行政计划领域……计划裁量扮演重要之角色。它与从来行政于执行法律,于法律所给予范围内之法律构成要件涵摄之余地,或法律效果选择之权限不同。相对地,计划规范具终局构造性质,行政可在法律所规定的范围内,计划地形成其效果,因为‘无形成自由之计划本身即为矛盾’。”[13]由此可见,传统的行政裁量理论并不能适用于规划裁量的运行,二者的区别不仅在量上,即法律赋予规划裁量的空间明显的要大于行政裁量,而且在质上亦有不同。
规划裁量要面对大量的不确定的法律概念,但是它的这种裁量与前述从行政裁量中分化出来的传统法律中的不确定法律概念的解释、适用及判断余地也存在着质的区别。规划法中的不确定的法律概念只是为规划制订提供目的指引和应考量的利益要素,并不包括涵摄具体事实的法律要件,除法律有特别规定以外,法院对于裁量的结果一般不予审查。而传统法律中的不确定法律概念存在于法律要件之中,目的是对具体的案件事实进行涵摄,行政机关除了针对个别事项有判断余地以外,对它的解释和适用都要受到法院的审查。
三、规划裁量的界限
由于规划裁量与一般的行政裁量不同,它不是效果裁量,而是一种形成裁量,目的是发挥社会形成的机能,因而其界限就相对的比较模糊。因其模糊,更显探讨的必要。
(一)是否符合合法性的要求?
1.是否有组织法的授权?
不同事项内容的行政规划应该由不同的行政机关在其权限范围内来制定,某些重要的行政规划,尤其是具有强制拘束力的行政规划往往由法律特别授权给特定的行政机关来制定。由于现在事务非常的繁杂,往往各种关系纵横交错,因此在一个行政规划之中难免会涉及到不同行政机关的权限事项,那么在这种情况下,规划应该由不同的行政机关共同制定。为提高行政效率,德国和我国台湾地区的规划确定程序中还专门规定了集中事权的效力,即规划制定机关在规划内容涉及到其他行政机关权限事项的时候,可以征求其意见,规划确定机关在确定规划内容的时候可以不必经过涉及权限的行政机关的同意,而统一地行使其权力。
对于法律明确规定的权限事项,如果不符合组织法的规定,行政规划的制定就构成了越权和违法。根据职权法定、越权无效的原则,行政规划应该无效或被撤销。那么在这种情况下,规划裁量当然就也就不存在正当性基础。
2.是否符合程序法的规定?
程序法是规制行政规划权力运行和防止权力恣意行使的重要手段,正当行政程序亦为行政规划提供正当性基础,如公开、公众参与等等都有利于增强行政规划的正当性。因为“如果公正的规则没有得到公正的适用,那么公众的压力常常能纠正这种非正义。”[14]在规划裁量的过程中,行政机关应该充分听取专家和民众的意见,在法律、法规、规章以及有关的行政规范性文件之中不乏这样的规定。甚至有的文件规定的更为严格,实际上是通过强制的方式让规划制定机关听取民众和专家的意见。如《国务院关于加强国民经济和社会发展规划编制工作的若干意见》规定:“除法律、行政法规另有规定以及涉及国家秘密的外,规划经法定程序批准后应当及时公布。未经衔接或专家论证的规划,不得报请批准和公布实施。”当某些最基本的正当程序要素不具备的时候,人们完全有理由怀疑规划内容的正当性是否存在。根据现代行政程序法的一般原理,在这种情况下,行政规划亦得归于无效或可得撤销。由此也可知其对规划裁量的重要意义。