四、结语
虽然笔者对陈端洪教授的新作多处存疑,但也仅是一家之说,丝毫不影响《制宪权与根本法》一书成为我国政治宪法学发展的重要里程碑。或许这些疑问会很快随着这一宪法学派的迅速成熟而得到一一回应——这也正是笔者所期待的。
【作者简介】
郑毅,中央民族大学法学院博士研究生,法治政府与地方制度研究中心助理研究员。请以发表版本为准。
【注释】 田飞龙:《对话:政治宪法学 vs 规范宪法学》,北大法律信息网。
http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=53642。2010年4月20日访问。
林来梵教授并未提出“非规范宪法学”,这是笔者为了论述方便而临时归纳的称谓。
林来梵:《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第2页。
林来梵:《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第67页。
【日】芦部信喜著,高桥和之增订:《宪法学》(第三版),林来梵、凌维慈、龙绚丽译,北京大学出版社2006年版,第9页。
陈教授在书中直接称为“五个根本法”,笔者认为这表述是不妥当的,因此且改称“根本法的五个层次”。对此将在下文中具体分析。
陈教授的直接表述是:“宪法‘司法化’可行吗?”。参见第310页。鉴于“司法化”本身就不是一种十分规范的学术话语,而学界有通常会将其理解为宪法条款在司法中的直接适用,故笔者进行了上述的归纳。
陈端洪:《制宪权与根本法》,中国法制出版社2010年版,第331页。
陈端洪:《制宪权与根本法》,中国法制出版社2010年版,第262页。
【英】洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年版,第3-10页。
【法】马里旦:《人和国家》,霍宗彦译,商务印书馆1964年版,第86页。
对于古典自然法和复兴自然法的相关论述,可参见王振东:《现代西方法学流派》的第一章,该书由中国人民大学2006年出版。
这是笔者在书中找到的唯一一处将根本法与自然法一同论述的地方,见第265页。
参见第283-294页。除此外,陈教授也以“前四项根本法相对于基本权利(第五根本法)的优越性”的表述明确了五个根本法之间的位阶差异问题,参见第313页。
陈端洪:《制宪权与根本法》,中国法制出版社2010年版,第281-282页。
蔡定剑:《宪法精解》,法律出版社2006年版,第124-125页。
事实上,这种逻辑并非只出现在反驳“宪法司法化”的过程中。在全书第一部分旨在揭示宪法学对于政治学诘问的束手无策的论证时,似乎也强加了著者“人为制造”的色彩。正如林来梵教授事后评价的:“这当然是别出心裁的脚本,而且其中所模拟‘政治学者’的形象,学养深厚,胸有成竹,俯仰之间气势如虹,而那位‘宪法学者’,则视野狭隘,刻板生硬,面对那位‘政治学者’凌厉的苏格拉底式究问诘屈聱牙,左支右绌,于是,结果就水到渠成地按照预先安排的权威分配格局那样,政治学者观点显然占了上风。”参见林来梵:《宪法学界的一场激辩》,载其法律博客“梵夫俗子”,
http://linlaifan.fyfz.cn/art/609090.htm,2010年4月20日访问。
陈端洪:《制宪权与根本法》,中国法制出版社2010年版,第303页。
陈端洪:《制宪权与根本法》,中国法制出版社2010年版,第317页。
陈端洪:《制宪权与根本法》,中国法制出版社2010年版,第307页。
陈教授
关于宪法司法化“不必要”的结论是以“中国是管理型国家而非司法型国家”为前提,对“是管理型国家”并没进行科学论证,对“不是司法型国家”却干脆不予论证,着实令人遗憾。
陈端洪:《制宪权与根本法》,中国法制出版社2010年版,第307-309页。
陈端洪:《制宪权与根本法》,中国法制出版社2010年版,第309-310页。
陈端洪:《制宪权与根本法》,中国法制出版社2010年版,第313页。
陆平辉:《
宪法权利本质论、价值论与实践论》,载《现代法学》2004年1期,第7-9页。