最后,对五个根本法层次的划分与界定亦堪存疑。抛开序言的基础性角色是否适当的问题不谈,也不论将根本法进行多元划分是否具有合理性,但对于这五点内容的界定确是存在问题的。事实上,除了基本权利兼具法规范价值和政治价值的特征外,前四个部分无一例外地体现为一种政策标榜亦即政治学价值。似乎在陈教授看来,宪法已经基本丧失了作为“法”的特性——其五种根本属性中的前四种均与法绝缘却与政治“剪不断,理还乱”。而在此基础上自然衍生出的“绝大部分根本法与司法不具有契合性”的推论,便成了陈教授反驳“宪法司法化”的核心理由。然而,这五种根本法的归纳是可商榷的。从现行宪法的章节框架来看,除了序言之外,前四种所谓的根本法实际上只龟缩于第一章的个别条文,第五种根本法“基本权利”占去了第二章的绝大部分篇幅(关于义务的规定除外),而第四章与第五章阐释的国家制度问题却根本未被算在陈教授的“根本法”之列。亦即五种根本法的归纳、排位与宪法的实在结构、内容之间基本脱节!单就这点看来,规范宪法学将统治机构和权利法案作为近代宪法的两大支柱内容的表述具有充分的实证基础,而政治宪法学则似乎陷入了一种“以故意夸大对政治性的强调来证成宪法的政治性”的逻辑悖论。[17]
三、政治宪法学反驳宪法“司法化”的直接逻辑
在完成了“根本法五层次”的逻辑铺垫之后,陈教授开始正式着手对宪法司法化的驳斥。在十几页的篇幅中,分别回答了宪法“司法化”必要性和可行性两个问题。但是在对可行性的论述集中在根本法五层次与司法审查微乎其微的契合性上,也无端堕了入“从理论到理论”的逻辑窠臼,甚至这种逻辑还存在瑕疵。