其次,中国是管理型国家而非司法性国家,而“主张司法化的目的在于加强司法型国家的成分”,[20]这是否可以作为驳斥宪法“司法化”的理由?第一,从表面上看,陈教授对于中国作为管理型国家的定位来自于施米特对国家政治形态的划分,但是论证上很不充分。一方面,“中国是管理型国家”的结论实际上源自于“中国共产党的领导是第一根本法”的前提,也由此把中国的定位细化为“党治型的管理国家”。然而前文已经指出,对于五种根本法的划分在诸多方面存在瑕疵,很难成为以“管理型”来描述中国的理由。另一方面,至于为什么不是司法型国家,著者仅用“司法型国家与我们的信仰和制度相距甚远”一笔带过,如此重要的问题却不予展开[21]。就目前我国司法权的现状而言,其尴尬的现状的确不符司法型国家的特征,但是宪法“司法化”的本意不就恰恰包含了对于司法权极大强化的理念吗?以不尽如人意的现状反过来否定改善现状的尝试,似乎又是一个逻辑的悖论。第二,陈教授对“四个认同”的分析不可谓不精彩,但是以司法审查不能解决这“四个认同”所带来的问题为由否认宪法司法化显然不适当。因为他已经指出这“四个认同”本来就是存在于“中国政治”的语境下,又何来以司法手段解决政治问题的可能?[22]类似的逻辑游戏还如,虽然司法权对于中国共产党和人大这两个意志主体而言确实无力审查,但既然已经承认了行政机关在很多情况下是作为第三意志主体出现的,为什么由偏偏故意忽略了这个潜在的审查空间而含混地得出“只能依赖政治意志主体的自觉和自我批评”的结论?[23]
最后,大多数根本法与司法审查不具有耦合性,这是陈教授在前文的论证基础上得出的反驳宪法“司法化”的直接论点。他认为,在业已划分的五大根本法中,第一、二、四根本法只能依据政治判断,第三根本法只能由法院进行有限的解释,而第五根本法虽然最适于法院解释,但是“鉴于中国根本法的政治性,鉴于前四项根本法相对于基本权利的优越性,法院在基本权利的案件中极易陷入政治判断的泥沼。”[24]由此,宪法“司法化”由于与只钟情于“政治判断”的根本法要素之间缺乏耦合性而丧失了存在的必要。就“中国根本法的政治性”而言,诚然,由于具备一定的政治道德性特征,包括中国宪法在内的现代宪法都不可避免地呈现出某种政治色彩,但是宪法的最高法律性价值却不能因此被忽略,因为它才是宪法的根本属性。[25]以政治性取代法律性,是对于宪法作为“法”的本质的彻底颠覆,也使得问题由“政治宪法学”悄变为“宪法政治学”了。对于“前四项根本法相对于基本权利的优越性”,由于缺乏有力的论证,也实在不足以作为两大支柱分论点之一而存在。