基于上述差异,两种进路探讨违宪审查——这一目前看来两者最大的契合点问题的逻辑上也就不同。规范宪法学力图从正面角度详细解构中国语境下的违宪审查制度,其“基本权利重要性——宪法监督制度的重要性——违宪审查的构建”的逻辑是将违宪审查视为应然的基本权利保障制度,从而把大量笔墨用在了具体制度的分析之上。而政治宪法学则是从一个侧面(但决不是反面,对于此,下文将予论述)的角度审视违宪审查问题,其逻辑在于“对宪法的根本法属性的政治性考量——宪法‘司法化’不具有必要性——违宪审查意义次于政治改革——违宪审查略述”,于是大量的篇幅被用于论述宪法的五个根本法的层次、这五个根本法属性同司法审查的鸿沟等稍具抽象价值的论题。虽然从逻辑上说,两者都没有严密地论证违宪审查的正当性,然而比较来看,政治宪法学的进路似乎会面临更多的诘问。而这一切,无疑应从对现行宪法的五个根本法层次的论述开始。
二、根本法五层次:序言及研究进路
首先,作为理论基础的“根本法五层次”说值得商榷。第一,要想了解什么是根本法的五层次,首先应当明确什么是根本法。陈教授认为:“根本法指的是一个共同体长期以来约定俗成的不容置疑的价值和规矩。”[9]于是问题出现了。与其说这个定义是对根本法的表述,毋宁说是对现代意义上的自然法的表述。虽然目前很难找到一个明确的对于自然法内涵的明确表述,但是诸如“不容置疑”、“价值和规矩”等元素无疑是自然法(尤其是复兴自然法)的题中之义。而“永恒的最高行为规范”、[10]合适、正当行为的规则或理想秩序”[11]等对自然法(尤其是古典自然法)的经典表述亦似乎可以完全适用于这里所谓的“根本法”。[12]虽然陈教授本人并不避讳其根本法概念与自然法的内涵相通,甚至还将后者与习惯先法、普通法和成文法律相并列[13],但这种顾左右而言他的处理方式对于从本质上厘清根本法的特有内涵毫无裨益——亦即,“根本法”的概念本身即具有一定的模糊性。第二,抛开“根本法”的内涵争议不谈,“根本”的限定至少在构词法上传达了一种唯一性的特质。即这种“法”由于具有根本性,因而是绝对的、唯一的。然而陈教授接下来“五个根本法”的表述却令人再次堕入云里雾里——为什么根本法有五个之多?其中究竟哪个是最根本的?即使能回答前一个问题,这个所谓的“根本法”还能称得上是“根本”法吗?更令笔者不解的是,不但根本法不唯一,而且还有“第一”、“第二”直到“第五”的排序问题[14]。如此看来,“中国人民在中国共产党的领导下”应是“根本法中的根本法”,而“基本权利”则是“最不根本的根本法”。且不说五个层次之间的排序是否合理,单是对根本法的多元划分本身就存在不能绕过的逻辑障碍。由此,作为陈教授批判宪法司法化的理论基础的“五个根本法”本身就是值得商榷的。也正是有鉴于此,笔者才在前文将五个根本法换做了稍觉适当的“根本法五层次”的表述。