德国行政法理论认为，习惯法的产生必须具备下列三项前提要件：一在客观上，必须有长期的及一般的惯行存在；二在主观上，当事人确信此项惯行的合法性；三在形式上，该惯行有作为法规的可能性，亦即其内容充分明确特定。[20]此外，习惯作为特定的行政法之法源，与传统的成文法法源相比，其特征及形成条件还有：一是习惯不应与现有的成文法相冲突，且得到长期普遍的实践惯行；二是习惯与成文法的制定不同，是由当事人及关系人自己共同创造的法规范；三是习惯法的成立并不一定以得到法院承认为要件，仅有存在争议时，才可能进入法院视野，法院在裁决争议时一般也承认其做法；四是习惯法可因前述的前提要件丧失，即归于消灭，或因事后成文法公布或另一个变更的习惯法，以致失其效力。[21]习惯与惯例内容是否同为所指，祖国大陆学者一般没有更深的探讨。从我国台湾地区学者对此存在异议来看，其认为行政惯例系行政机关处理某类事务反复之惯行，与习惯法含有一般人普遍确信其法的效力之要素者不同。[22]笔者认为，两者的分歧在于，习惯法理论上是根据民间法、社会经验法则提炼而成的，而行政惯例是行政机关内部形成的习惯做法。出于对行政力控制及保障民权之考虑，要求出自行政内部的惯例唯有取得社会民众的认同，具备了习惯法的基本要素，才可视为习惯法。这就是行政惯例可作为法源的基本要件与前提。我国台湾地区“行政法院”的判决中也认同具有行政先例性质的惯例可视为习惯法，即单纯的行政惯例不可视为习惯法，但由行政机关一般性的反复继续进行处理所形成的行政先例，则可承认其具有习惯法地位，行政机关也应受其拘束。如在我国台湾地区“行政法院”1959年“判字第五十五号判例”即采此见解：“行政先例原为行政法源之一，如非与当时有效施行之成文法明文违背，自得据为行政措施之依据。”[23]可见，行政惯例能否成为行政法源，条件限制非常严格。尽管行政惯例的定位在理论上并无争议，在实践中也得到承认，但“行政法院”历年裁判中直接适用为习惯法的，并未可见，更多地是作为一种事实来认定，不发生是否采用习惯法作为裁判依据的疑问。[24]
我国作为行政法治相对薄弱的国家，行政法理论界长期以来并未对不成文法源引起足够的重视，对不成文法源的重视及深入论述直至近几年才开始出现。[25]专门针对行政惯例的研究成果更少。早期的研究者，大多将行政法的法源定义为，行政法来源于哪些法，其表现形式怎样。[26]长期以来，囿于成文法的传统，我国行政法学界大多数学者一直不承认包括行政惯例在内的行政习惯法、司法判例、一般原理与法理、学说以及国家政策等诸多不成文法渊源。只有少部分学者敏锐地指出不成文法源的应有地位，提出在我国行政法的渊源中，法的一般原则、判例、惯例等不成文的形式也应得到考虑和重视。[27]但他们也并未深入开展更多的研讨。从目前学术观点来看，行政法上不成文法源的意义及其正当性已取得一些共识，主要包括：一是成文法的局限性；二是法律多元之趋势；三是依法行政的要求。也有学者认为，不成文法渊源在行政法上存在的主要理由是：有效克服成文行政法律规范的局限；主动应对行政裁量日益扩展的挑战；积极推动行政法规则的自我更新。[28]基于此，我们可以认为，行政法的不成文法源可体现出的基本功能有：缓解成文行政法规范的局限；规范行政执法裁量的合理程度；创制新的行政法规则。行政法理论研究者将行政惯例视为行政法上的不成文法源，这本身就是采取折中的做法，这种做法或许既能解决不成文法国家受束缚于正式规则的困境，又能将这些惯例等不成文的经验规则纳入行政法之视野。
