在中国法学发展进程中，法律规则与社会经验规则之间的关系同样也是法学家经常面对的问题。那么，我们如何来看待法规则之外的惯例？新自然法学派德沃金的观点给我们提供了珍贵的启示，他指出在一个社会稳定的时期，分析法学或者实证主义法学是有用的，它们可以解释一个社会的法律问题。但是当一个国家处于迅速变化和动荡的时期，这种法学就不够用了，它们都忽视非规则的“原则、政策和其他准则”的作用。[7]中国的法治建设进程，或许正处于这样的时代。社会现实生活的需求变化，要求我们重新审视包括惯例在内的社会经验规则，从而满足现实所需。所幸的是，我国法理学界对习惯、惯例的研究并不少见，有些学者已经敏锐地意识到，在中国的法治激变的过程中，不论人们承认与否，习惯都将存在，都在生成，都在发展，都在对法律发生着某种影响。习惯也将永远是法学家或立法者在分析设计制定法之运作和效果时不能忘记的一个基本的背景。[8]这就在我国正致力于不断完善法规范、强调规则权威的社会背景下，提出了尽管可能不受主流观点欢迎却值得反思的问题。而行政惯例则是这一问题在部门法中的具体体现，如何分析、认识行政法规则与行政惯例等非正式规则的作用关系，是行政法学面对社会现实而必须重视的问题。
二、行政惯例的生成及意义
从行政法学发展史看，伴随行政法理念的变迁，行政惯例以非正式规范不同程度地渗透到行政法规则之中，并发挥着不同的效用。近代行政法治发展初期，行政法理念核心为控制国家权力尤其是行政权力，避免政府走上专制独裁的老路，依法行政成为绝对的、消极的、机械的公法学原理，[9]表现为典型的形式法治。在这一理论指引下，立法力求细密，避免概括条款，习惯法、法理及司法判例、绝大多数的行政法规范解释不得为行政法之渊源，行政规章命令不得为拘束人民之规范成为近代立法国的基本信条。[10]这与早期分析法学派理论也有密切关联。既然行政机关的行为受到法律规则的严格规制，成文法成为唯一的法源，行政惯例当然没有太多的生存空间了。19世纪末20世纪初，随着资本主义经济向纵深发展，政府权力在社会经济各个领域有大量的扩张，再要求行政权力严格依议会立法行使已不能满足社会的现实需求。为适应社会对行政的需求，立法机关赋予行政机关大量的权力，其中也包括了行政机关的法规范制定权、解释权、行政裁量权。非正式规则也可能成为行政权力的解释依据或权力来源。值得注意的是，超越法律文本的解释在实践中并不少见，“依法行政”显得有些徒有虚名。并且解释规则的多端变化甚至超越法规则的做法，无疑会使人们无所适从。
为此，行政法理论又进入了新的阶段，即重新返回到宪政框架内来进一步反思行政权力的运行，要求行政权力应受到立法机关、司法机关以及公民权利制约。在此前提之下，同时主张实施行政机关对行政法规范的解释及运用，发挥惯例等非正式规则对正式规则的补充作用，促进了立法、行政、司法三权之间的互动。[11]然而完全遵循实用主义法治模式，允许解释权任意超越法律文本，也可能从根本上毁灭规则本身存在的意义。唯有在法规则之下来探讨与非正式规则的互动作用，即选择实质法治路线，才是更为妥当的策略，行政惯例在行政法领域仍有重要意义。
