当然，行政惯例并不总是体现积极作用，也可能存在负面的掣肘作用，甚至破坏现行的行政法规范，给行政法治造成负面影响。常见的现象就是，部分行政规范实质上已为所谓的“潜规则”所代替，规则在原来所维系的社会秩序中已悄然走形。这些所谓的“潜规则”俨然就是名副其实的惯例，此类惯例很可能通过行政执行者与行政相对人之间明示或者心领神会的默示来得以实现。德博拉·斯通就指出，公共住房的官员为了让处于一种正式的“先得先到”制度中老年人或白人的公房申请优先得到满足，教他们如何才能取得急需住房的资格。[17]在中国特定的行政法治环境下，类似情形并不少见。行政执法部门在面临着人力、财力不足，整体社会法治程度不高，法治意识不强，配套法律规范不齐全等诸如此类的不如意现状时，执法者会在公共利益、部门利益，或者一小部分人利益选择中徘徊不定，甚至通过惯例选择性地规避法律，这种较为常见的惯例可称之为“选择性执法”，在一些行政机关“选择性执法”已成为惯用思维。这种所谓“选择性”的执法与过去背离法治规则之下的“严打”不同，前者是通过规则下的技术手段或者在裁量范围之内借助社会经验规则选择执法，这些执法背后都隐藏着一个社会普遍共知的“惯例”。诸多此类的“潜规则”虽然披着合法的外衣，但已对规则所保护的“公平正义”构成威胁，其本身往往就是权力寻租的另一种表现形式而已。比如，文化管理部门定期举行一些专项的检查工作；公安治安执法大队在一些重大节假日之前突击检查治安管理工作；环境保护部门在面对大量的执法任务而人力不继的现状面前，并不是加班加点地忙碌于执法工作，而可能借助其内部一些执法者或者执法对象知晓的经验规则来执法。税务部门执法中存在的一些惯例法则，更是常为社会公众所抨击。这些执法过程中，均存在执法时间、执法对象、执法力度等多方面的权衡与选择。虽然这些行政惯例有其实用主义的背景及缘由，但与行政法治目标还是相去甚远，正如近年来宪法学科曾经有“良性违宪”与“恶性违宪”学术争论[18]一般，也是社会现实的客观反映。这些经验规则是否已经蚀损正式规则的公平性与正当性姑且不论，其生存于法规则之下却是不争的事实，我们不能对其视而不见。

　　三、作为法源的行政惯例

　　行政惯例系在行政活动过程中形成，是行政机关在针对同类事务反复使用的处理方式、手段、步骤等等。这些惯行做法，经过渐进的选择与定型，遂成惯例。行政惯例形成有其行政内部的自生自发机制，一般来说，所形成的惯例规则，必然融合了众多有影响力的事件或者具体的情况，结合了具有真理性的知识和经验，并整合了利益不同的双方或多方的共同意志。英美法系国家一般通过司法审查来检验行政机关在规范解释权中适用的行政惯例等经验法则是否越权，司法审查的范围与强度直接决定了行政惯例可能的生存空间。[19]而在成文法系的国家，行政法学理论更多是围绕行政惯例能否成为行政法法源等基本问题展开研究。本文考虑到我国成文法系特点，选择了作为法源的行政惯例这一视角分析。