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论行政惯例的背景、价值与现状

  

  行政惯例得以生成的动因还在于其本身内在的价值与效用。由于法律规则作为理性的产物,面对社会实践时总有不少无奈与不足,而惯例作为经验规则可以弥补正式规则的种种缺陷。美国学者德博拉·斯通(Doborah Stone)在《政治决策中的艺术》中指出,在城邦[12]中,正式规则的执行和观察都必须依据非正式的“基于经验的规则”,因而执法者往往更多地是依赖于一些非正式的、也许是基于直觉的指引,并以一种符合他们自己的公正观的方式来对犯罪现象施加处罚。而他们的公正观是来自那些非正式的规则,诸如:社会习惯、相应的规范、道德信念以及现存的惯例。[13]作为理性的法规则,固然寄希望于通过正式规则将社会的所有情况囊括其中,精确完备地陈述,并意图将这种规则彻底、灵活、价值无涉、平等对待地在现实生活中贯彻落实,但是复杂的社会现实往往并不能如其所愿,正式规则也不可能完成如此多的完美要求。所以,德博拉·斯通诉诸城邦模式的规则来弥补理性的法规则。结合政策制定与执行的特点,他指出城邦模式(经验规则)与理性模式(正式规则)并存,有必要性及重要意义。这些理由包括:适当的随意处置权是必要的;政策问题过于复杂而多变,乃至于不可能形成完全详细的规则;危机感以及立法议员可能通过起草模糊的规则来取悦选民;起草不带有弥漫性激励的规则是不可能的;规则的灵活性可能要求其模糊一点;执行者是处于许多影响和压力之下,而无法彻底贯彻之;等等。[14]无疑,上述论证观点已从规则的内、外部原因,以及国家政策本身的内在特性角度全面总结、揭示了行政法规则在现实中必然依赖于经验规则这一客观事实。


  

  具体来说,行政惯例在规则治理之下的行政法治的积极作用,主要体现在以下几方面。一是可以弥补行政立法的缺陷。立法面对千变万化的社会现实,不可能摆脱“滞后”或者“空缺”之尴尬,在规则范围内借助、参考生活经验来进一步规范解释行政权力,既是维护现有的形式法治之需要,也是满足实质法治更高要求之需要。二是可以减少行政机关滥用裁量权。由于立法机关的目标是消除那些不必要的随意处置权,而不可能消除所有的随意处置权,[15]法规则之下的裁量权是行政权必须预留的空间,因而行政法规则时常会有不确定的概念或模糊表述,交由执法机关或执法者来裁量判断。三是参照行政惯例可在一定程度上削弱行政裁量的随意性,约束行政权力,保持权力的连贯性、一致性。如前所述,中国法治处于德沃金所谓“处于迅速变化和动荡的时期”,特定法治发展背景及发展路径决定了奥斯汀等代表的纯粹分析法学远不够用,法律的稳定性无法满足社会变化的要求,法律不能不顾及社会新的要求,更不能否定新的社会要求,不能“忽视非规则的‘原则、政策和其他准则’的作用”。这就要求行政法学不仅从形式而且从实质的角度来考察行政与法的关系。那么,行政法治的关键已不再是政府的行为是否符合形式意义上的法律,还需考察政府的行为是否符合法律的“正义性”,从而使“依法行政”上升为“合法行政”。[16]



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