卢梭主张人民必须定期集会,而每次集会必须以对两个问题的表决而告开始:
第一个是:主权者愿意保留现有的政府形式吗?
第二个是:人民愿意让那些目前实际在担负行政责任的人继续当政吗?(129页)
对上述第一个问题的讨论和表决就是制宪行为。可见宪法时常需要接受主权者的审查,必要时随时可调整、变革。制宪是每一次立法的第一项工作。我称之为制宪权的例常化,或者卢梭式的“不断革命论”,他用人民的制宪权——定期地决定是否需要“重新开始”——来化解和克服革命。
三、代表制下宪法的由来:主权者人民(政族)——特别代表——宪法
从卢梭我过渡到西耶斯,也就是从直接的人民出场过渡到代表制宪。
现代社会人民不能经常出场,正因为如此,才需要凸显宪法,制宪权才成其为一个重要的理论概念。为什么说“正因为如此”呢?宪法学家把宪法存在的必要性当作一个当然的前提,直接对准宪法,抬高宪法。可是如何解释制宪会议的权威呢?在规范的意义上,为什么宪法应该被尊为根本法、高级法呢?制宪权的概念可以提供一种论证。
在卢梭那里,政治的结构非常简单,就是“主权者——政府——臣民”。可是现在主权者不能出场,如何把人民组织成为一个政治体呢?于是,代表制成了唯一的选择。可是代表从何而来?人民如何可能被代表呢?“主权者——主权者代表”这个结构是如何完成的?我唯一的理论贡献就是提出了一个逻辑假定——最后的人民集会。许多契约论者都隐含了这个思想,但我明确地把它概念化了。
我首先假定人民直接出场,然后假定在某个时刻,人民最后一次集会,从此以后人民永远不能全体出场了。在这个思想实验中,我推想人民做出如下具体的决议: