“这种行为乃是一种复合的行为,或者说,是由其他的两种行为所构成的,亦即法律的确立与法律的执行”。(126页)
可是,两个行为的主体都是人民,主权者人民何以能成为君主或者行政官呢?卢梭说,这是由于主权猝然间转化为民主制而告完成的,这绝不是思辨上的玄虚,而是政治体的最可惊异的性质之一。我这里关心的不是后一个行为,而是前一个行为——立法。此情此景下的立法用我们今天的话来说就是制宪。卢梭在第二卷第十二章(69页)区分了几种法律,第一类就是政治法。需要指出的是,由于立法权由人民直接行使,所以政治法没有高于立法权的地位,不是高级法。这和代表制下的宪法的性质具有根本的差别。英国实行议会主权,其宪法性文件都是按照普通程序制定的,颇似卢梭的宪法模式,不同的是,还是有些文件被认为是高级法。
如何识别宪法呢?在卢梭这里主要从内容来区别。在英国,法律是否具有宪法效力不根据立法程序而看它在风俗中或者执法官员特别是法官如何接受它。正因为一项法律是否具有宪法地位完全来源于法律通过后的法律应用的实践这样一个不成文的法律规则,所以无论英国宪法有多少成文的东西,它整体上是不成文宪法(JohnGardner)。
第三、制定宪法的权力与主权是什么关系?
主权具体地体现为立法权,宪法属于法律之一类,归入立法权的范畴,制定宪法是主权的一种权能——自我组构(self-constitution,self-constituting)的权力。因此,在卢梭那里,不需要单独强调制宪权,甚至也没有必要突出宪法。英国也同样不区分制定宪法的权力和一般立法权,不区分宪法和一般法律的效力。