制宪权不能停留在空洞概念的层面,否则它就如同凯尔森的基础规范一样只具有逻辑意义。而要解剖制宪权的概念,这就需要政治哲学家的参与,必须借用他们的知识和智慧。我选择了解读经典作家的写作方式,而不是自己正面论述什么。在这个基础上,我对制宪权的概念做了一点应用,解释了几个宪法现象。
二、人民作为政治实体
我们一般是如何想象制宪权和宪法的呢?用一个简单的图式来表达,其思维结构可以描述为:“制宪(者)权——宪法”。这里的制宪(者)权是一个实体还是一个逻辑设定呢?从制宪权到宪法存在一个中间环节——代表,这个环节是如何完成论证的?我的努力就是要把制宪者和制宪权的实体性内涵揭示出来,进而发现当制宪者成为虚拟而不再是可以出场的实体的时候,制宪权如何行使,宪法与制宪权的逻辑关联是如何建构出来的。
如何完成这个理论任务呢?我从卢梭出发,在他的直接的人民出场的理论架构中,我找到了人民制宪权的时刻和特点:每一次人民集会都是制宪权的应用。我称之为例行化的制宪,或者卢梭式的“不断革命论”。有几个问题需要澄清:
第一、缔结社会契约的时候是否建立了国家?是否制定了宪法?
卢梭在第一卷第六章这样写道:
“只是在一瞬间,这一结合行为就产生了一个道德的与集体的共同体,以代替每个订约的个人;。。。。。。这一由全体个人的结合所形成的公共人格,以前称为城邦,现在则称为共和国或者政治体;当它是被动时,它的成员就称它为国家;当它是主动时,就称它为主权者;而以之和它的同类相比较时,则称它为政权。”(21页)
社会契约一经缔结,众(many,themultitude)便转化为“一”(one)。这个“一”其实是个道德原则,用道家的话来说是“道生一”的那个“一”,是“道”的具体化,是可言说的道,卢梭称之为主权(者)、公意。“一”没有固定的形态,却是一切形态的形态,可这个“一”也必须借助一个形式而显现,那就是人民集会。但是,人民集会未必就是“一”,“一”可能被表现,也可能没有,关键取决于人民是否从公共利益出发。