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制宪权与根本法的逻辑关联

  

  “第一,共同体一切权力属于民族(人民)。


  

  第二,人民指派代表组成代表机构,该代表机构行使共同意志的部分权力,负责制定法律。人民有权罢免、更换代表。


  

  第三,人民直接选举产生政府,或者由代表机构选举产生政府,政府对人民负责或者通过代表机构最终对人民负责。


  

  第四,为了赋予立法机关和政府以确定的形式使其完成结盟的目的,同时也为了防止代表机构篡夺人民的主权,背离目的,必须制定一些成文的法律规定立法机关和政府的组成,设定一些限制。这些法律统称为宪法。为此目的,人民委派特别代表组成专门的制宪团体,该团体代行国民集会的职能。”


  

  上述决议,我以为是可以合理地推导出来的,至少是理性人会认同的。据此,我们发现,“我们要制宪”是人民的声音。这个声音多么类似《创世纪》中上帝的命令呀!霍布斯说,这个声音就是“我们要造人”(《利维坦》引言)。


  

  需要指出的是,制宪权这个翻译符号容易产生误解,让人以为仅仅是制定宪法的权力。严格地说,制宪权是人民关于其政治存在形式的根本决断权,宪法的制定仅仅是一个具体的应用环节。人民说的“我们要制宪”是制宪权的第一决断。


  

  接下来自然是人民推举制宪的特别代表。除了推举,人民就是一个符号,代表们负责行使制定宪法的权力。西耶斯称制宪代表为特别代表,英语中还有一个说法叫做“primarylegislator”,英国人说英国议会不是一个原始(首位)立法者,不能制定约束议会的法律。


  

  宪法和人民之间是如何连接的呢?代表是二者连接的纽带,制宪权是宪法正当性的源泉。这个代表,西耶斯称为特别代表,似乎这些代表是民主神附体的巫师,他们不过用自己的身体传达民主神的意志和声音。现代国家企图通过设定特别的表决制来区分立宪和一般立法,施密特说得对,宪法制定程序的绝对多数决与宪法的正当性无关(《宪法学说》),不过是一种审慎的技术罢了。



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