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制宪权与根本法的逻辑关联

  

  此时并没有制定宪法,没有组织政府,这个“一”尚没有稳定的日常的形态。卢梭为什么说这个人格就是国家呢?他有他深刻的哲理。在他看来,国家的生命在于主权的权威,而政府的生命是假借的;只要主权者存在,就不会亡国。换言之,如果主权者形成了,国家的生命还未发端,那么,国家的生命就永远不能发端了。可是,由于没有政府,所以也就没有臣民,没有秩序,在经验意义上还是叫没有国家。因此,宪法对于国家的建构是不可或缺的。


  

  缔结社会契约时的主体是众人,即每一个参与缔约的人,而接下来行使立法权的主体是在形态上由这些个人组成的一个“一”,这个“一”,我们称之为“人民”。卢梭的人民既是抽象的也是具体的,但代表制下的人民多数情况下沦为一个抽象的原则。在卢梭这里,缔结社会契约能否算作制宪权的一个阶段?没有诸多个人的缔约行为,人民不能现身。在这个意义上,缔约是一个逻辑前提,而且“constituent”的本义和宪法不能完全等同,但我不主张把制宪权的概念扩延而包含缔约,为了概念指称的明确起见而主张严格限定这个概念的主体——人民。


  

  “众”与“一”两个主体的微妙关系是我们思考制宪权时要加以小心区别的。在宪法哲学上,制宪权的主体是作为一个整体的人民(这里且不论其他主体),但是当我们从政治社会学的角度探讨人民的创造力的时候,那里的人民是具体的,甚至是阶级化的,是“部分人民”或“群众”。他们是社会中的人,不同于契约论者设想的自然人,但全体是无法出场的,这些出场的“部分”自称“人民”,以“一”的名义,即以人民、民族、天道的名义行事。“一”是他们自我合法化的逻辑原点。从政治社会学角度来说,把制宪权的主体严格限定为“一”——人民,不具有描述功能,但具有合法化功能。但制宪权的概念不应该包括社会契约的缔结,因为在缔约时还不存在一个独一无二的“一”——人民。


  

  第二、人民如何制宪?


  

  一般而言,我们是直接谈人民制宪权的,把人民主权当作前提而不再考虑社会契约。卢梭既已完成了“一”的创设,接下来就该由人民出场为自己立法了。卢梭把第一次创制的时刻包容在政府创设的行为中,没有直接提制宪时刻,但这不是说立宪是可有可无的。在第三卷第十六章、十七章,卢梭论述了创制政府的行为的性质,在本质上也就把创设政府的时刻区分为两个时刻:



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