罗豪才教授认为,依法行政原则适用所有的行政行为,但是对服务行政和规制行政应该有不同的要求。他指出,“依法行政对行政行为的要求,大体可以分为两种:第一种要求行政行为必须有严格的法律依据。这主要是针对行政机关作出的可能直接影响公民权利义务的行政行为而言。限制公民的人身自由、剥夺公民的权利、科以公民义务的行为,直接涉及公民、法人和其他组织的权利义务。就这类行为而言,一定要有法律、法规的依据,要受法律的严格制约。我们说,‘没有法律就没有行政这句话,用在这里是合适的。行政机关要处罚一个人,要吊销企业的营业执照,要注销企业的登记,等等,必须要有法律根据。要做到主体合格,适用法律、法规正确,程序合法,不滥用职权和超越职权。我们称这类行为为消极行政。第二种要求是,在职权范围内作出的行政行为,与法律及法律的精神没有抵触就可以实施。比如,增进公共利益,保护公民、法人的合法权益,为公众提供各种服务的行政措施等。这些行为有利于社会,只要在行政机关的职权范围内,与法律及法律的精神、原则不抵触,就可以作为。这类行政行为非常广泛,包括行政指导、行政政策等,我们称之为积极行政”[25]
笔者基本同意罗豪才教授的观点。尽管“积极行政”和“消极行政”并不与“服务行政”和“规制行政”完全对应,但大体是对应的。服务行政大多属于积极行政,规制行政则大多属消极行政。在依法行政原则的适用上,服务行政与规制行政的区别应基本同于“积极行政”和“消极行政”的区别。
正确处理服务与法治的关系除了需要正确认识和遵循法治(包括行政组织法、行政行为法、行政程序法)对服务行政与规制行政的不同要求外,还需要正确认识和处理管制型政府向服务型政府转型过程中改革与法治的关系。服务型政府的建设是不断推进的过程,推进服务型政府建设的重要动力是改革。改革与法治既有统一的一面,也有矛盾和冲突的一面:加强法治是改革的目标和任务之一,改革(只要是遵循正确方向的改革)无疑会促进法治,法治反过来则可以保障和推进改革,这是二者统一的一面;然而,法律具有相对的稳定性和普遍性,法不能过于频繁地废、改、立,不能因时、因地、因人搞过多的例外规定,法治要求相对稳定性和安定性,而改革则要求不断变革现有秩序,使现有秩序不断适应以人为本,为民服务的需求。改革具有不间断性,而且要根据具体时间、地点和对象设定具体的,可能有一定差别的改革方案和改革措施,特定的改革方案和改革措施不可能与法的具体规定完全一致(当然,改革不能突破法的基本原则和基本制度),这是二者矛盾和冲突的一面。改革与法治的这种矛盾和冲突应该通过立法机关适时地总结改革经验,不断纠正改革中的违法和不当的作为,以及通过对法律的适时(不是随时)废、改、立,确立改革的有效成果而加以解决。
我们今天所进行的改革和服务型政府建设是一项无前人进行过的,无先例可循的事业。服务型政府应如何架构,与服务型政府相适应的政治体制和行政管理体制应如何构建,我们面前没有任何现成的答案。而且,没有任何人可以身处改革之外和离开改革的过程事前设计和绘制出通往改革目标(改革目标本身就不是完全清晰和确定的)之路的具体明确的路线图和实施方案。因此,进行此种改革只能是探索,只能是“摸着石头过河”。但是,探索和“摸着石头过河”是不是就不应有一定的事前设计和规划呢?我们认为,一定的事前设计和规划还是应该有的,而且是不可缺少的。探索必须事前确定探索的目标和探索的大致步骤,“摸着石头过河”必须事前确定过河上岸的方向和摸石头过河的大致路径。因此,改革必须事前制定一定的总体规划和相应的具体实施方案,虽然这种总体规划和具体方案的制定不可能一步到位,但整体目标、任务和路径要相对明确。这种将整体目标、任务和路径“相对明确”化的总体规划和具体方案的制定工作是可以和应该做的,之所以“可以做”,是因为几十年来,我们已进行了长时期(从改革开放起算是30年,从新中国建国起算是60年)的探索,已积累了丰富的经验教训,对改革目标已经比较明确;之所以“应该做”,是因为我们如果不做,改革就可能会走更多不必要的弯路,付出更多不必要的代价。我们过去进行的改革之所以走了那么多的弯路,付出那么多的代价,重要的教训之一就是因为没有科学的规划,目标不明,路径不明。当然,我们现在可以和应该制定的规划也只能是指导性的,其在实施过程中还应不断调整,在“过河”过程中应根据“摸着的石头”不断校正过河的路径,甚至校正上岸的方向。