明确了上述两点,我们就可以对家庭财产赠”小三”案进行科学分类并明确处理意见了。
按照赠予物的法律属性,可将赠予分为丈夫将其婚前个人财产或婚后双方约定为丈夫个人所有的财产赠予其“小三”和将夫妻共同财产赠予其“小三”两类。
先来分析前一类,从物质层面上分析,因为丈夫有自由处分自己个人财产的绝对权利,尽管有些没有顾忌和尊重社会公德,但由于没有违反法律法规的强制性、禁止性规定,没有损害社会公共(物质)利益,也没有损害到了妻子的(物质)利益,所以赠予有效。从精神层面上分析,如果认为这种赠予行为损害了妻子的精神(利益),给妻子造成了精神上的痛苦,但因为丈夫与“小三”不是以损害妻子的精神、给其造成精神痛苦为目的,才恶意串通去签订赠予合同,根据
合同法第
五十二条的规定,这种赠予行为仍然是有效的(合同行为必须同时具备合同双方恶意串通,损害第三人利益两个条件才无效);至于说这种赠予会导致社会道德沦丧,对精神文明建设有负面影响,从而认定损害了社会文明进步这个社会公共利益而构成无效,似乎太过牵强(合同行为只要具备损害社会公共利益一个条件就无效)。我国民法通则第七条规定的“民事活动应尊重、符合社会公共道德原则”将道德与法结合在一起,但从法理上讲,尽管法律渊源于社会道德,法律与道德却是有着严格界限和泾渭分明的,法律应该不干涉和规范到社会道德领域,违反道德的行为不应受到法律的惩罚而只应受社会舆论的谴责,因为社会公德的外延宽泛而不确定,而且对道德的认识受个人世界观和价值观的影响,无法为社会公德设定一个具体的、统一的、在法律上可操作的客观标准;如果法律要体现和张扬社会主流道德意志,就必须将道德约束力上升为具体的法律强制力,将一种具体的不道德的行为上升为法律具体规定的禁止性规范。如法律规定“禁止赌博、禁止卖淫嫖娼、禁止找“小三”、禁止送“小三”财产等等”,这样就具备了法律操作性。比如法律规定禁止找“小三”,那么问题就好解决了,送“小三”财产自然也是违法的,所以,一切赠“小三”房子、钱物的行为都无效。但是,如果我们在法律上不能规定禁止找“小三”,但是又要想方设法禁止送“小三”财产,这就存在一个法理上的悖论:“小三”也是人,人与人之间本来就是可以相互赠予的,那么赠予“小三”就是合法的。如果我们把法律和道德纠结在一起思考和讨论问题,那是永远都搞不清楚的。而且我国民法通则第七条规定的“民事活动应尊重、符合社会公共道德原则”实际上就是法理意义上的“公序良俗”原则,它的适用是有严格限制和条件的,只有在没有法律规定、无法可依的情况下,才能适用这个道德原则下判决,现在的赠予合同纠纷是有法可依的,我国民法通则和
合同法对于赠予法律关系的规定是比较完备的。在有法可依的情况下,如果我们还去适用“公序良俗”原则评判案件,按照这个逻辑推理,那么法官判案就不需要其他任何法律规定,只要用“公序良俗”道德原则就可以处理任何案件,那我们的法院就可以更名为道德法庭了。用道德原则审判案件,显然就不是法治了,而且,这显然是荒唐的。所以法理上规定“公序良俗”原则是必须非常谨慎适用的,必须是缺乏法律规定的情况下才能适用。所以,笔者以下的分析只涉及法律而不涉及道德领域了。