权属正当性通过法定公示方式予以识别和判断的物权,属于形式物权,包括不动产登记簿上记载的不动产物权和占有表征的动产物权。形式物权是物权法认可的物权状态,也是强制执行法认可的执行标的权属判断标准。对于社会大众而言,非基于形式物权进行的交易,或者交易的标的不是形式物权,则交易不能受到法律的保护;对于执行法官而言,非基于形式物权进行执行标的权属的判断,则无法保证在很短时间内作出最大限度地符合实质物权的迅速判断。正是基于物权公示原则的权利判断准则功能,德国学者弗里德里希.克瓦克将公示原则列为“物权法绝对典型的规则性原则”[5](P.510)是有说服力的。
物权公示原则之所以成为执行标的实体权属的判断标准,源自于物权公示所具有的权利推定效力。权利推定属于典型的法律技术,它是指以某种待证的前提(前提事实)为依据,推定某个权利或法律关系的现时存在或不存在[9](P.163)。法定的公示方法将动产或不动产的物权存否维系在动产占有和不动产登记这两种客观的前提事实上,非典型公示方法则将执行标的实体权属与其他客观事实联系起来。具体来说:对于不动产和有登记的动产,只要有登记的前提事实存在,法律上就推定与登记有关的实体法律关系存在,登记状态的物权与真实物权一致,即登记物权属于登记名义人所有,其具有登记簿上记载的权利。(注释5:德国物权法和强制执行法权威施蒂尔纳教授指出:土地登记簿必须有助于权利交易的进行,它必须享有权利表象作用……权利表象取代权利本身。[德]鲍尔.施蒂尔纳著:《德国物权法》(上册),法律出版社2004年版,第488、489页。)日本民诉法第43条以下将不动产登记簿的謄本或其他可以代替的证明书作为执行程序中不动产所有权的判断标准,只要调查认定登记所有人为被执行人,法院即可据以执行;对于未登记的违章建筑、在建工程或者建造完毕尚未完成登记的房屋,甚至未实施登记制度地区的不动产,执行机构可依有关证明文件,如契税单、土地使用权证或审批文件、房屋建筑资料、水电煤气费用的收据、房屋建筑许可证等公文书,作为认定不动产实体权属的依据[4](P.421)。对于动产,只要占有动产的事实存在(被执行人持有动产并行使支配权能),无论该动产实际上是否属于被执行人所有,占有人在法律上即可推定为动产的所有人;案外人主张该动产所有权的,应由案外人举证[10][11](P.94)。这是因为,被执行人占有的动产,其常态是属于被执行人所有;反之,若被执行人所有的动产现由案外人第三人持有或占有,即使该动产确实属于被执行人,也必须在案外人不反对或同意的前提下,执行机构才能执行(德国民诉法第809条)。当然,动产占有的权利推定也有两项例外:一是对于有登记的动产,如机动车、船舶、民用航空器等,因登记的公示性优于占有,仍应以登记作为动产权属的判断标准;二是依动产占有的外观占有人显然非所有人的情形,如承运人所占有的运送物品,承运人为债务人时,显然可以认为非被执行人所有。
简言之,公示原则使得有绝对对世效力的、具体种类的物权具有可识别性[12](P.15)。因此,在适用权利推定规范时,申请执行人只要依据登记状态或占有状态的物权这种外在的权利状态(形式物权)来识别被执行人的责任财产即可,执行机构就可以依据权利推定规范认定执行标的权利归属,而无需让申请执行人进一步举证证明执行标的不属于案外人。
权利推定有权利的法定推定和事实推定之分。德国民法典第891条明定了法定的权利推定规则,即:在土地登记簿中,某项权利为某人而被登记的,即推定此人享有该项权利;某项已登记的权利被涂销的,即推定该项权利不存在。德国民法典第929条也规定了直接占有和简易交付的法定权利推定,“为转让动产的所有权,所有人必须将该物交付(注释6:这里的交付(ǚbergabe)意思是:给予对动产的直接占有。Vg.l DerBrockhausRecht, 2002, S. 210.转引自陈卫佐译注:《德国民法典》,法律出版社2004年版,第293页注[32]。)给取得人,并且所有人和取得人必须达成关于所有权应移转的合意。取得人正在占有该物的,只需要关于所有权转移的合意即为足够。”但是,代替现实交付的占有改定与指示交付,并不能产生公示原则的权利推定效果,因为占有改定以间接占有的设定代替了实际占有的移转,并没有事实上的交付过程;指示交付也是将观念上的返还请求权让与作为交付之替代,依然没有任何外在的物质象征[13](P.26)。二者在物权变动公示上的意义,无法与现实交付相提并论:占有改定是反公示原则的,占有改定制造了更多的权利真实状况与表征方式的不一致;而指示交付虽没有制造更多的权利真实状况与表征方式的不一致,但维持了原先的不一致[14](P.16-17)。德国民法明确禁止通过占有改定来公示动产质权的存在。因此,日本学者我妻荣指出:德国民法上的占有改定和返还请求权的转让所形成的动产物权变动的认可,实际上已经丧失了形式主义的公示价值[15](P.100),不能作为动产权属的法定公示方法,也不能据此判断动产的实体权属。相反,案外人以占有改定与指示交付为由主张取得执行标的动产的所有权时,其所有权未经公示因而效力尚不完全,案外人的权利主张并不能对抗申请执行人(第三人)。