在案外人异议的审查中,之所以要求执行机构对于执行标的实体权属进行形式审查并作出形式判断,理论上的解释是:一方面,从法技术的角度说,依据法定的权利公示方法所呈现的权利状态与真正的权利状态具有高度的吻合性,执行法官所判断的形式物权、权利外观往往符合实质物权、真实权利。另一方面,从法政策的立场看,执行程序以快速、及时、不间断地实现生效法律文书中所判定的债权为己任,在价值取向上注重效率;而审判程序以公平地解决双方的权利争议为基点,在价值取向上以追求程序公正和实体公正为其最高目标。如果执行法官像审判法官那样通过雍容华贵的审判程序来判断执行标的权属,不仅导致执行程序与审判程序原理和运作上的混同,而且会极大地侵蚀民事执行的效率价值,背离审执分立的基本宗旨。
二、执行标的实体权属的判断标准Ⅰ:物权公示原则
在有体物作为执行标的之案外人异议的审查中,执行法官的权属判断标准是物权公示原则。
物权的设立、变动必须依据法定的公示方法予以公开,使第三人能够及时了解物权的变动情况,这一要求称为物权公示原则。物权在法律上表现为权利人对标的物的直接支配力,具有排他性和对世性,而物权的支配力是抽象的,物权法律关系本身与债权关系一样,并非是公开的。为了使物权人以外的相对人知道物权及其变动在发生排他性作用,物权的抽象支配关系必须通过一定形式表现出来,因此,立法技术上采取了把物权的支配力与某种公开的事实联系起来的做法:只要这种公开的事实存在,物权即存在。而这种公开的事实,法律上设置为每个人根据其自身的经验都能知悉、认定的日常生活现实[5](P.510-511),此即为法定的公示方式:动产物权的公示方式是占有或交付,不动产物权的公示方式则是不动产登记。由于登记是客观存在的物理事实,登记簿是公开的,利害关系人能够自由、便利地查阅登记簿,以了解和识别登记的不动产物权的权利人、权利种类、权利内容等信息,由此,不动产登记自然具有对社会公众(包括执行法官)的公示性。我国物权法第6条明确采纳了物权公示原则,规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付。”
按照法定的公示方式,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,由不动产登记机关依法定程序记载于其掌管的簿册上。占有或交付是动产物权的公示方法,是动产权利存在的外衣。至于物权公示方法所产生的法律效果,究竟系要件主义抑或对抗主义,并不影响法院对执行标的实体权属的判断。另外,物权公示以法定的典型公示方法为原则,同时不排斥适用其他客观的非典型公示方法,如登录、标识、削去树皮、公证等[6](P.37)[7](P.175)。由于公示的目的仅在于摒弃以当事人、案外人不可捉摸的内在意思作为识别和判断执行标的实体权属标准的意思主义之适用,非典型的公示方法同样使得执行标的权属的判断“联系于外部行为之上而非系属于内部决意之上”,(注释4:[法]莱昂.狄骥著:《<拿破仑法典>以来私法的变迁》,徐砥平译,中国政法大学出版社2003年版,第83-84页。社会连带法学的创始人莱昂.狄骥认为:法律行为的效力只应当从是否符合社会目的的角度予以考虑,一项意思表示只有通过外部行为表示出来(公示),才具备了社会的属性,获得社会的承认。)因此符合案外人异议审查的制度宗旨。无论法定的公示方法还是非典型公示方法,都必须与外在的、公开的客观事实联系起来,而不能求诸当事人、案外人的内心意思作为判断的标准。例如,在谈到占有公示方法时,有的学者一方面同意占有的动产物权公示效力,另一方面又主张依据占有人的意思确定占有公示的物权究竟属于何种物权类型,进而认为:以所有的意思占有标的物的,其公示的物权为所有权;以行使质权的意思而占有标的物的,其公示的物权为质权;以扣留债务人的动产以保障债权实现的意思而占有的,其公示的物权为留置权。另外,占有还可以作为享有物权性质的债权的公示手段,例如承租人的占有可以作为其享有租赁权的手段[8](P.371)。这样一来,执行法官判断作为动产的执行标的权属时,还不得不求助于占有人的内心意思这一主观标准,既增加了执行法官判断的难度,又为被执行人与第三人串通逃债打开了方便之门,将会在执行程序中引发一系列的法律风险和道德风险,不足为取。因此,在强制执行程序中,对动产权属的判断,不能诉诸占有人的主观意思,只能以债务人占有的外观或该动产的实际管领支配状态为标准。日本民事执行法第122条、123条对此作了明确规定。