所以，笔者认为，既然承认物、债二分之体系，就应该承认物权法上的防御请求权，以确保物权法的绝对性，同时，也应承认侵权法上的防御请求权，但其调整范围，原则上应当是物权以外的其他权利以及利益。

　　三、侵权法上防御请求权的独特构成

　　防御性请求权包括妨害排除请求权与妨害防止请求权两种。通常来讲，妨害排除请求权要以“因现存的妨害源而产生的妨害在持续”为要件，即针对现存的妨害；而妨害防止请求权则以存在重复发生之危险（Wiederholungsgefahr）为要件，已经发生的妨害构成“妨害可能再次发生”这一事实推定的表面证据，妨害人虽然不必推翻该推定，但须举证动摇该推定。但德国民法典并没有将已经发生过一次妨害作为妨害防止请求权的构成要件，判例上也不要求此要件。[48]在所有权人面临第一次妨害之威胁时，也可以提出妨害防止请求权，法院不会因第一次妨害尚未发生而驳回诉讼。[49]在提起妨害防止之诉时，如果能证明妨害发生过（Erstbegehungsgefahr)，由此就可以推定有再次发生的可能性（Wiederholungsge-fahr) ，即使不能证明妨害发生过，也要有一定的事实根据得以推断有重复发生的可能，仅有主观的推测是不充分的。也就是说，对于第一次妨害之危险是不能推定的，而必须完全由请求权人证明。

　　（一）违法性要件之争

　　有学者认为，在妨害排除请求权情况下，“违法性”也是必备的构成要件。因为在权利保护上，尤其是一般人格权或经营权上，必须进行利益衡量，才能判定是否成立妨害排除请求权，而利益衡量正是违法性这一概念所能包容的。[51]

　　对此，不同观点认为，违法性并非妨害排除请求权的必备要件，容忍义务应是其必备要件，此根据是《德国民法典》第1004条第2款。[52]容忍义务是一种无须主张的抗辩权，此种抗辩权的效果不是拒绝对方的请求，而是有权妨害。私法上容忍义务之产生，可基于一般性法律规定，亦可基于所有权人与侵害人间所存在的特别法律关系，前者如相邻关系，后者如基于合同或者物权关系。公法容忍义务之产生基础，可为立法亦可为具体之行政行为。比如所有权人负有义务容忍航空线路穿过其土地，或就服务于公众使用之土地，容忍因公众使用而造成之影响。但在妨害由公众企业（如发电厂）而导致时，并不因此而生容忍义务。再者，亦不因对营业经营之许可，而绝对排除侵害之违法性。[53]

　　笔者赞同第一种观点，认为违法性是妨害排除请求权的必备要件。首先，容忍义务在本质上也是一种利益衡量，可以为违法性所涵盖。陈聪富教授在论述违法性的独立意义时就认为，“就被害人何种权益受法律保护，应斟酌社会一般人的感情予以判断，如生活安静、日照、通风须行为人之行为超出某种程度，法律始加以保护”。[54]其次，在防御请求权情况下，即使根据侵权法请求权基础，也无须过错要件，故在此时，违法性要素以及行为违法与结果违法的区分具有比在损害赔偿情况下更为重大的意义，具体决定一个交往上正确的行为如何以及何时会使妨害产生或有产生之虞。[55]法庭恰恰是运用违法性来解释以下问题的，即某个特定行为是否合法、并且能够继续，或者是否是允许的，这在营业性权利保护和名誉保护上特别重要。妨害防止之诉指向的是法官对有可指责行为的禁止，而且，其还具有法庭对未来违法行为惩罚威慑的效果（《德国民事诉讼法》第890条）。[56]

　　根据通说，中国侵权责任构成有四个，即行为的违法性、违法行为之过错、损害事实的存在、违法行为与损害事实之间具有因果关系。[57]但在《民法通则》第 106条第2款中并无违法性这一要件，《侵权法草案》第7条第1款中也没有违法性这一要件，故有学者认为，违法性并非侵权责任构成之要素，但过错之概念不仅包括了行为人主观状态的应受非难性，而且也包括了客观行为的违法性，即过错吸收了违法性。[58]准以此言，四要件与三要件说并无本质区别，但三要件说忽视了违法性在侵权责任规范构成上的特殊意义。如果在未来的侵权法中规定侵权法上的防御请求权，则有必要在立法上明确违法性这一构成要件，这对于一般人格权、经营权、相邻关系、交往安全义务等案件具有重大意义，我国既有的法律在名誉权上已经明确了这一要件，如《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》之七、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条都单独规定了违法性要件。