二、侵权法上防御请求权与物权法上防御请求权之间的关系
《侵权法草案》第20条规定,侵权行为危及他人人身、财产安全的,受害人可以请求侵权人承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。姑且不谈其表述之问题,单就其内容来看,其规范目的应当是规定侵权法上的防御请求权,又查已颁布的《物权法》第35条,妨害物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或者消除危险。在这里,值得深思的是,侵权法上防御请求权与物权法上防御请求权之间的关系如何呢?
(一)防御请求权的起源:作为役权保护方式
防御请求权制度原本是一种寄居于地役权上的制度,在性质上属于物权法的范畴。妨害排除请求权起源于罗马法上的否认之诉(actio negatoria)。在古罗马法时期,否认之诉涉及的一般是土地上的妨害,通常是在第三人主张其在土地上享有役权(servitut)时,所有权人进行否认的诉权,其主要目的是确定所有权自由以及恢复原状。其适用范围很窄,仅限于对超越特定使用、相邻权利的防御。纯粹事实上的妨害(非权利主张)往往被看作侵害占有,所有权人并不能通过该否认之诉进行防御,而只能请求占有保护。[22]在优士丁尼民法大全中,否认之诉的适用范围有所扩张,对于纯粹事实行为,所有权人也可以提起否认之诉。[23]在相邻关系纠纷情况下,自力救济逐渐被排挤,而对于可以对其提起否认之诉的侵害的要求也越来越宽松。但从其起源来讲,法律上对否认之诉的归类并非根据保护之客体,即所有权,而是在与役权的关联中归类的。
罗马法上的否认之诉与德国民法典上的妨害防止请求权(又可译为不作为请求权)并无必然关联,妨害防止请求权来自于日耳曼法,发达于17世纪,通过私人惩罚之允诺来执行,后来为强制执行程序所保障,就此不作为请求权的程序体系得以完善,德国《民事诉讼法》第890条就是其具体的历史成果。18世纪的判例逐渐接受该制度,其构成要件为对绝对权利地位的侵害以及有继续侵害权利之虞。
(二)防御请求权的扩展:物上请求权制度的形成
沿着罗马法役权保护思想,德国法进一步在所有权自由的思想下进行了理论抽象,并最终将排除妨害请求权、妨害防止请求权与所有物返还请求权合并为“物上请求权”制度。
18世纪到19世纪之交,在自由所有权以及潘德克顿法学派的影响下,否认之诉逐渐转变为德国法意义上的所有权之诉,并扩展到动产领域。[24]在胡果(Hugo)的《当代罗马法制度》( Institutionen des heuti-gen ROmischen Rechts)一书中已经提到了所有权之诉以及保护所有权自由的思想,而在海瑟(Heise)《日耳曼民法体系概要》(Grundriu eines svstems des gemeinen Civilrechts)一书中则准确地提出了现代的防御请求权制度(包括妨害防止与妨害排除请求权),他认为:虽然否认之诉主要是对地役权越权的否认,但对于与地役权类似的妨害也有防御作用,因为否认之诉是针对这类侵犯的唯一的法律措施,所以是一种对所有权的完全保护。在归类上,海瑟将其与所有物返还请求权并列归人所有权之下。海瑟的学说被普赫塔(Puchta)、蒂堡(Thibaut)、温德沙伊德(Windscheid)所接受,最终在温德沙伊德的影响下被规定在德国民法典之中。[25]温德沙伊德(Windscheid)在所有权理论下,提出了所有权请求权(Eigen- tumsanspruch)的概念,并将其区分为由于“保留不还”以及“妨害”两种情况。[26]
《德国民法典》物权篇的起草人Johow完全继受了温德沙伊德的观点,并认为,所有物返还请求权与防御请求权只是两个并行的具体制度,二者的功能都是权利保护,在性质上都是对权能之篡越的纠正,排除的都是事实上的占有与权利上归属的矛盾。[27]