二、侵权法上防御请求权与物权法上防御请求权之间的关系

　　《侵权法草案》第20条规定，侵权行为危及他人人身、财产安全的，受害人可以请求侵权人承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。姑且不谈其表述之问题，单就其内容来看，其规范目的应当是规定侵权法上的防御请求权，又查已颁布的《物权法》第35条，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。在这里，值得深思的是，侵权法上防御请求权与物权法上防御请求权之间的关系如何呢？

　　（一）防御请求权的起源：作为役权保护方式

　　防御请求权制度原本是一种寄居于地役权上的制度，在性质上属于物权法的范畴。妨害排除请求权起源于罗马法上的否认之诉（actio negatoria)。在古罗马法时期，否认之诉涉及的一般是土地上的妨害，通常是在第三人主张其在土地上享有役权（servitut）时，所有权人进行否认的诉权，其主要目的是确定所有权自由以及恢复原状。其适用范围很窄，仅限于对超越特定使用、相邻权利的防御。纯粹事实上的妨害（非权利主张）往往被看作侵害占有，所有权人并不能通过该否认之诉进行防御，而只能请求占有保护。[22]在优士丁尼民法大全中，否认之诉的适用范围有所扩张，对于纯粹事实行为，所有权人也可以提起否认之诉。[23]在相邻关系纠纷情况下，自力救济逐渐被排挤，而对于可以对其提起否认之诉的侵害的要求也越来越宽松。但从其起源来讲，法律上对否认之诉的归类并非根据保护之客体，即所有权，而是在与役权的关联中归类的。

　　罗马法上的否认之诉与德国民法典上的妨害防止请求权（又可译为不作为请求权）并无必然关联，妨害防止请求权来自于日耳曼法，发达于17世纪，通过私人惩罚之允诺来执行，后来为强制执行程序所保障，就此不作为请求权的程序体系得以完善，德国《民事诉讼法》第890条就是其具体的历史成果。18世纪的判例逐渐接受该制度，其构成要件为对绝对权利地位的侵害以及有继续侵害权利之虞。

　　（二）防御请求权的扩展：物上请求权制度的形成

　　沿着罗马法役权保护思想，德国法进一步在所有权自由的思想下进行了理论抽象，并最终将排除妨害请求权、妨害防止请求权与所有物返还请求权合并为“物上请求权”制度。

　　18世纪到19世纪之交，在自由所有权以及潘德克顿法学派的影响下，否认之诉逐渐转变为德国法意义上的所有权之诉，并扩展到动产领域。[24]在胡果（Hugo）的《当代罗马法制度》( Institutionen des heuti-gen ROmischen Rechts)一书中已经提到了所有权之诉以及保护所有权自由的思想，而在海瑟（Heise)《日耳曼民法体系概要》(Grundriu eines svstems des gemeinen Civilrechts）一书中则准确地提出了现代的防御请求权制度（包括妨害防止与妨害排除请求权），他认为：虽然否认之诉主要是对地役权越权的否认，但对于与地役权类似的妨害也有防御作用，因为否认之诉是针对这类侵犯的唯一的法律措施，所以是一种对所有权的完全保护。在归类上，海瑟将其与所有物返还请求权并列归人所有权之下。海瑟的学说被普赫塔（Puchta)、蒂堡(Thibaut)、温德沙伊德（Windscheid）所接受，最终在温德沙伊德的影响下被规定在德国民法典之中。[25]温德沙伊德（Windscheid）在所有权理论下，提出了所有权请求权（Eigen- tumsanspruch）的概念，并将其区分为由于“保留不还”以及“妨害”两种情况。[26]

　　《德国民法典》物权篇的起草人Johow完全继受了温德沙伊德的观点，并认为，所有物返还请求权与防御请求权只是两个并行的具体制度，二者的功能都是权利保护，在性质上都是对权能之篡越的纠正，排除的都是事实上的占有与权利上归属的矛盾。[27]