法国法上没有承认一般人格权,但规定了姓名权、肖像权以及隐私权等绝对权,对其主要通过侵权法救济,并不存在系统的无过错的权利保护措施,在个别点上存在防御请求权制度,《法国民法典》第9条承认了对隐私权的妨害防止以及排除妨害之保护措施。[36]
(五)英国法上的防御请求权:侵权法思路
英国法并未受到罗马法的影响,而是独立地发展了侵权法上的预防性权利保护。首先是发端于14、15世纪的衡平法的禁令制度(injunction),即请求法院发出命令、指示,以使被告为或不为一定行为。但英国法没有区分已经发生侵害与即将发生侵害的情况,保护的只是法律上值得保护的利益免受将来之妨害。对于不动产侵害,英国侵权法上还有“trespass to land”与“nuisance”等制度,动产则有“conver-sion”制度。对于人格权,美国在第一次世界大战之前就发展了隐私权(right of privacy),[37]以使人格权免受将来之妨害。英国法上没有此制度,而是通过“libel” 、 " slander”等(二者后来被统称为“deformation” )达到同样目的。[38]
在英美法系,只有在损害赔偿无法救济的情况下,才使用上述防御请求权。比如不可量物之排放,首先要证明构成“nuisance”,寻求损害赔偿,然后再证明损害赔偿不足以救济,即还须预防将来之妨害,以此请求禁令。在判决是否给与禁令或者是否给与隐私权救济时,需要具体衡量禁令避免的利益妨害和给对方带来的损害之间的比例,在人格权问题上,还要考虑新闻自由等因素。[39]
英美法虽然没有物上请求权制度,但在侵权法领域都发展出了无须过错要件的侵权类型。其与德国法的主要区别在于其“点式”发展方式,在若干重要领域发展了若干防御请求权,而德国法通过抽象规范可以解决一系列问题,表现了其法律科学之特征。第二个区别在于,德国侵权法的构成要严于物上请求权,对于物上请求权,不论妨害是否已经发生,只要有发生危险即可;但在法国与英国实践中,在上述重要领域(如不可量物排放上)也放宽了侵权构成要件,在效果上与德国法是一致的。。最后还有一个区别,德国法不仅发展了防御性物上请求权,而且发展了侵权法上的防御请求权,最终形成防御性权利保护体系,即所谓的防御请求权的一般化,物上请求权在构成要件、效力(尤其在强制执行、破产情况下)上不同于债法上的请求权。德国法体系是一种叠加的请求权体系,追求的是统一性、内在一致性,最终消除体系上的漏洞。而英国法等法律在体系化方面是被动的,只有在现实问题无法解决时,才逐渐发展相关制度,而且最终也不进行体系化。
(六)中国法将如何处理防御请求权与物权法上防御请求权之间的关系
在物权法起草期间,就是否规定独立的物上请求权,学者间曾展开激烈的论争。魏振瀛教授认为不应该规定物上请求权,而是将之并入侵权法,在侵权责任编专节规定侵权责任形式,其中规定一条:停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产不以侵害人有过错为要件。他指出:无权占有是对不作为义务的违反,性质上为侵权行为,善意情况下,承担无过错责任,恶意情况下,为过错责任,至于妨害防止与妨害排除则更为侵权责任。[41]民事责任的承担有自动承担、请求承担和强制承担三种方式。这样的体系安排与我国司法实践是相适应的,因为以权利、义务、责任为主线观察和处理法律问题的方法,早已为我国立法机关和司法机关的官员所熟悉。[42]而且,不规定物上请求权的原因还在于该制度本身的缺点,比如,妨害排除请求权与侵权法上恢复原状请求权区别不明晰、妨害与损害很难区分等。[43]
反对者认为:物上请求权在构成上无须过失与损害存在为要件,诉讼时效上也不同于侵权法上的请求权,所以,物上请求权得独立存在。[44]部分学者还进一步主张物上请求权不适用诉讼时效,倾向于将物上请求权作为物权优先效力的延伸。尤其有学者提到,基于物上返还请求权,所有权人可以享有取回权。[45]值得注意的是,有学者还从请求权基础理论以及物权性质角度进行反驳,[46]认为:“如果把原物返还属于侵权责任,那么,便没有了物权,从而也就没有了物权的优先性发挥的余地”,而且也不符合请求权基础理论,不适于解决法律适用问题。[47]
从比较法来看,英国法完全在侵权法的框架内解决防御请求权的问题,法国法也几乎通过侵权法上的防御请求权对权利进行保护。只有德国法分别从物权法与侵权法角度规定了防御性请求权。其中最主要的原因就在于德国法是建立在物、债二分的体系之上的,这也是上述反对观点的主要根据。由于我国民法体系是建立在物、债二分的基础上的,所以,我国《物权法》规定了物上请求权制度。但《物权法》第37条以及侵权法草案第20条又规定了侵权法上的防御请求权,在其适用范围上并不加以限制,实有破坏物、债二分体系之虞。