那么,何为停止侵害呢?佟柔教授主编的教科书认为,消除危险适用于物权,而停止侵害则适用于人格权或知识产权。[10]如上所述,“ Unterlassung”亦含有停止之意,《德国民法典》颁布之时,第1004条规范对象主要为物权,后其适用范围逐渐扩及人格权、知识产权乃至环境领域,德国通过所谓准物上请求权之思维予以解决,而前东德《民法典》第327条、第328条、第329条分别对人格权、知识产权乃至环境保护等问题单独进行规定,采法律明文为独立类型之思路,其思路不同于西德之学说发展思路,故张谷教授认为,在停止侵害这一术语的形成上,可能受到了东德立法之影响,准以此言,我们无须单独对停止侵害进行研究,其制度内容应与妨害防止相同。[11]
(二)返还财产、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉
在侵权法上,恢复原状的内容可以是返还(如盗窃物的返还),可以是对身体健康的救治、销毁有损人格权的张贴画或标语、更正有损名誉的陈述、公开所涉及的判决书、消除秘密制作的录音录像等;[12]在合同法上,恢复原状可以是返还,也可以是合同关系的消灭等等,而恢复原状和金钱损害赔偿也不是完全对立的,许多以金钱支付为标的的赔偿义务也体现为“恢复原状”赔偿方式,如治疗费与修理费实际上就是恢复原状。[13]
对于恢复原状,有学者分析了它的五种类型,分别具有不同的内容,可以是恢复原来的法律关系、返还财产、修理等;在请求权基础上,可以是侵权、合同(租赁合同期满)、合同无效[14]以及解除(此时会有不当得利上请求权或类似请求权的适用)等规范。[15]
反过来讲,返还也具有多重含义。在所有物返还请求权上,返还的含义为:移转物上之占有,这是返还的最窄的含义。返还也可以指物之所有权的移转,比如在不当得利、合同解除或者无因管理的情况下。进而言之,返还也未必限于有体物或者其上之所有权,给付、使用、收益等都可以成为返还的客体。返还本身可以通过意思表示实现,也可以通过金钱支付方式实现,而在德国法上,侵权救济方式首先为恢复原状,其次为损害赔偿,也可以说,恢复原状也包括返还这一救济方式, [16]但侵权之救济常适用于物发生毁损的情况下。值得注意的是,基于占有也可以请求物之返还。因此,通过诸多请求权基础,都可能达到同一请求权目标。
所以,从内容上看,恢复原状是债法中独立的术语,可以涵盖返还之内容,没有必要将返还财产单独列为一种债法的责任方式。如果将返还财产规定纳人侵权法,将来在法律适用中,应当加以限缩解释,将其严格限定在恢复原状的范畴之内。
根据恢复原状内容的界定,其还可以涵盖消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的内容。[17]佟柔教授主编的教科书认为,消除影响、恢复名誉、赔礼道歉主要适用于侵犯人身权或人格权的情况,[18]应当承认,在人身权或人格权领域,消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的意义重于金钱赔偿,但是否能将它们独立为责任方式,值得怀疑。
在德国法上,在人格权领域,存在一种对可证实的不真实陈述的撤回(Widerruf),对于不可证明的不真实陈述,被妨害人可以请求判决妨害人不再坚持该令人怀疑陈述。[19]但对于这种请求撤回权,可以理解为损害赔偿法中的恢复原状,也可以理解为排除妨害请求权的一个子类型。[20]
(三)损害赔偿
在德国法上,损害赔偿包括金钱赔偿与恢复原状两种情况,并统领合同法、侵权法等债法领域。根据我国《民法通则》第134条,赔偿损失与恢复原状是两种各自独立的责任形态。《物权法》第37条称赔偿损失为损害赔偿,主要是指金钱损害赔偿,司法实践也是如此理解的,包括折价赔偿与实物赔偿两种情况。[21]
综上所述,八种责任方式中,财产返还、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉可以被划入恢复原状,而恢复原状与赔偿损失并列成为侵权法的主要责任方式,但有疑问的是,排除妨碍、消除危险、停止侵害作为侵权法上的责任方式,其与物权法上防御请求权的关系如何呢?