近代以来,自然科学作为源自西方的器物之学在中华有着特殊的地位,自然科学的研究自由始终在相当大的程度上得到贯彻,即便严峻如文革时期,它都较之社会科学有着特殊的地位。因此,如果将科学研究自由权划分为自然科学的研究自由和社会(人文)科学的研究自由的话,可以发现,自然科学的研究自由是宪法中的根本法;而社会科学的研究自由权则由于直接或间接同政治以及政治参与权紧密相关,总体上受限甚多,较少受到政治干涉的防御自由以及获得政府充分合理的财政支持的积极自由仍旧属于预期中的目标,因此它在更大程度上属于高级法。社会经济自由权包括两个多少有些冲突的部分,即经济自由权和社会保障权。就1954年之后的立宪实践来说,不难发现两个泾渭分明的阶段。前一个阶段(1954—1978),偏重社会保障权,却几乎没有任何经济自由权;后一个阶段,也即82年宪法以及之后的修改则充分表明,经济自由权正在且已经成为宪法的根本法,而社会保障权则越发式微;但是即便如此,社会保障权由于直接相连的是社会主义这一根本法,且前承古代政治结构中的家国情怀,故在宪法上的规范地位从未被否认。就此而言,社会经济自由权就当前的宪法来说,具有政治实效应该是较少争议的。总而言之,社会与经济自由权是当前宪法中的根本法。最后,政治参与权是否可以算作根本法无疑是有着巨大争议的。持否定论者的理由毋庸赘言,几乎可以说这已是学界通鉴。而从人民主权原则的阶级论解释以及新时期的代表理论来看,人民主权这一民主原则与政治参与等诸权利之间的关系则是非常复杂和微妙的。此处不宜深论。值得指出的一点就是,从当前所言的人民和党的代表关系来看,其中存在着一个范畴混淆的问题,即党作为代表的可能性和必然性的区别。从理论逻辑上来看,历史必然性只是面向过去的必然性,相对于未来而言,仍旧是一种可能性。宪法作为规范不仅是对过去的总结,更是为未来生活提供基准。因此,人民固然需要通过政党作为代表来建构自身的意志,但是否人民必然由某一个确定的政党来代表只是一个可能性范畴的问题。正是在此意义上,民主参与权成为政党代表从可能性转变为必然性的必要条件。而从建立在人民民主原则作为高级法基础之上的“民主参与权是人民意志建构的必要条件”来看,以及有鉴于这些权利在现实中的落实情况,后者属于高级法则是毫无疑问的。[22] 因此,这一部分的权利无论就当前的政治现实来说,还是理论争议来看,都不可能通过司法、特别是宪法法院得到切实保障。但是,这并不意味着司法审查是不必要的,而是说,宪法诉讼依赖于现代化几个要素平行实现的程度、法学以及整个社会对宪法认知的水平以及政治权威的行动能力这几个基本条件。就上述分析而言,在正式设置宪法法院的各项条件成熟之前,最大程度上可行的方案,莫过于先设立一个专业法院——社会经济宪法保障法院,它相对独立于现有的司法系统,专门行使宪法上的社会经济自由权的司法审查。这一法院的优点在于,它一方面建立在社会经济自由权这一根本法基础之上,系统治者行动规则的自动延伸,另一方面,通过法学专家的参与以及由此带动的学术讨论,可以促进法学作为理论科学对宪法实践的认知。
四、现行宪法的最根本法则以及高级法则
通过上述分析,可以较为精确地确定,现行宪法的高级法包括一般意义上的人权原则、人民民主原则以及具体的政治参与权和社会科学的研究自由权。在这些高级法没有取得政治实效之前,若是有学者指望通过宪法法院来审查和保障这些权利,实际上不仅不能实现司法审查的目标,相反会将宪法法院置于政治斗争的旋涡中。而宪法的根本法则的基本结构则是人民主权、政党代表与议会公议三个根本的国家政治原则与总体意义上的基本权利所构成。在这一结构当中,当下的核心根本法则是:中国人民通过中国共产党的领导这一根本法。此外,还包括中国特色的社会主义原则、现代化建设和民主集中制,以及基本权利中的社会经济自由权和自然科学的研究自由权。但是,这些根本法之间并不是逻辑上当然一致的,有的甚至是彼此对立的。[23] 然而,联系到前述分析基本权利时指出的现代性的家族相似性,那么,这些对立完全又是必然的、过程性的,因此,所有这些根本法可以归结为一条,就是走向民族或者共同体的现代化。如此一来,现行宪法的最根本法则可用一句话概括[24]: 中国人民在中国共产党的领导下建设有中国特色的社会主义现代化,走向现代新生活。