概而言之,现行宪法的五个根本法则是一个动态的规则体系,而其背后隐藏着一个更为深层的、稳定的形式根本法结构,即现代宪法的三个基本政治原则:人民主权、政党代表和议会公决,以及总体意义上的基本权利。五个根本法只是这一形式根本法结构的某一具体表达方式,相比起前者在道德和知识上的绝对性,它们无疑具有相对性和可调整性。而可调整性预设了现行宪法之上有着特定的高级法,从宪法根本结构中开放出来的高级法。
3.2 现行宪法中的高级法
宪法或其内容作为高级法是说,当下这部宪法文本中的哪些内容同规范正确性的标准相一致。这里首先涉及到的是,什么是规范正确性的基本标准。这并不是一个无争议的问题,相反,法学理论上,就规范正确性究竟是指合乎实证法规范的正确性还是此外还包括合乎道德规范的正确性这一问题,始终争执无休。但是,就成文宪法实践来说,宪法内涵道德意义上的内容是很少争议的,争议只是集中在是否成文宪法中具有道德属性争议的部分可被直接划入到实证法体系。[14] 具体到我国,特别是1954年以来的宪法实践,涉及到宪法规范属性的争议可谓是全方位的,由于意识形态的冲突,规范正确性的标准更为复杂,如公有财产神圣不可侵犯这一道德属性的规范与私人合法财产受法律保护的法律规范同时成为规范正确性的标准。但是即便如此,在我国宪法和西方宪法之间,就规范正确的标准而言,仍旧存在着一些基本的相似点,如“抽象的人权”和“人民主权或人民民主”作为宪法的高级法是很少争议的。[15] 这在我国1954年和1982年宪法文本中有着明确的体现:“人民民主”在一般意义上被承认,基本权利作为专章被规定。因此,至少就现行宪法来看,这两个基本原则是可被视为高级法的。但是,它们是否因此就可以归为根本法则呢。显然,这要看它们是否具有政治实效性。人民民主原则依据无产阶级专政理论的解释,具体化为中国共产党的领导和民主集中制这两条根本法则。但是,就作为高级法的人民民主原则来说,即便是从无产阶级专政的角度来看,共产党作为无产阶级的先锋队仅仅是中国人民的代表机关,而非领导(者),因此,这一高级法对应的是“中国人民通过立法、行政和司法机关、政党、民众的参与权以及相互之间的监督”建构自己的意志、实现对国家的领导,而非单一的“中国人民通过中国共产党的领导”实现对国家的统治。这两种表述之间产生的紧张关系说明,实质意义上的人民民主原则属于高级法,而非根本法。现行的宪法学理必须正视这一现实,从这一现实出发寻找出路。[16]
3.3 基本权利规范中的根本法和高级法
相比起来,宪法中的基本权利规范更为复杂。基本权利不同于一般意义上的人权,确切说,它是人权在一国范围内的实证化。[17] 实证化不仅意味着取得规范效力,还意味着基本权利内容较之抽象的人权更为全面和具体的展开。就其内容来看,它包含着层次和范围不同,甚至是彼此可能发生冲突的基本权利。有鉴于此,概括性的断言,基本权利整体是否具有政治实效性或者不具有,都是不准确的,甚至是错误的。就中国的现实来看,将之放置到现代性的背景下观察应该会看得更为清晰。
立宪对于近代中国来说,绝不仅仅是一个政治问题,而是一个政治、经济和科技三个方位同时转型的问题。[18] 如果我们将现代化的这三个维度理解为一个家族的三个成员,则不难明白,所谓的家族相似性意味着[19]这三个方面之间的关系是互为因果,交错共进。这种关系可就此界定为“交叠因果”:即诸要素之间并不是简单按照线性因果链条发展,而是诸要素之间的因果关系呈现重叠往复的关系,既在横向空间维度上互有交叉,又在纵向时间维度上互有先后。就此而言,任何人谈及其中的一方面,都不应该和不可能置其他方面于不顾。立宪作为现代性家庭中的一个成员,只是“交叠因果”中的一个链条,必然依赖于其他几个要素的齐头并进,否则空谈立宪的结果不过是“城头变幻大王旗”而已,而这也是近代百年宪政一再挫折的决定性原因之一。就此而言,现代意义上的立宪,即内涵民主和自由理念的有限政府框架,对于中国来说,根本上是一个理论分析和实践认知的过程。这个过程具体包括纯粹理论上的探索、经济实践上的认知以及政治制度实践上的认知。由于这一认知不再如以往历史上那样,属于一个纯粹自然性的进程,而是处于外在压力和被动建构的环境之下,因此,这一过程具有前所未有的复杂性和紧迫性。这就使得宪法中规范正确性的要求,常常迁就于现实,成为权宜之计。而这恰恰是每个理论和主张规范正确性的学者所不能忽视的现实。否则,高级法对于近代中国就如同将科学家的理想施加于一个智力平凡的儿童(更确切说是一个已过知天命之年的秀才)一样,其结果要么是理想被儿童断然否弃,要么是其精神失常。[20] 在此意义上,重新观察基本权利,就会发现基本权利按照现代化的三个方面可以基本分为三个部分:a) 科学研究自由权,b) 社会和经济自由权,以及c) 政治参与权(包括宗教信仰自由)。[21] 下面详述之。