事实上，司法与政治之间的融合以及由此而引起的司法能动主义的兴起，只是反映出司法向其政治本质的复归。现代各国的实践都越来越清楚地表明，司法始终只是一个政治装置，是实现政治目标的一个工具；法院始终是国家政治权力结构的组成部分，是民族－政治国家的权力网格中的一个关键节点；司法固然有独立的行为标准与活动方式，但并没有独立于统治之外的利益。正如美国政治学家波齐所说：“国家的每一个部分不仅仅作为一个独立的权力中心，而且也是国家的有机组成部分，使国家另一个整体在实现自己的目的方面具有更高的权能。”[65]批判法学派则更为极端地认为：“司法判决并非一个中立的过程，而是彻头彻尾的政治，法律不但是政治性的，而且它还是具有偏向性的政治。”[66]在此方面，一位美国法学家的表述也许更切合实际状况：“对于司法制度而言，法治的观念并不意味着法官作出判决不受政治的影响，也不意味着判决不具有政治意义或不对政治制度发生作用；不意味着法官超脱于价值体系和思想观念；也不意味着其判决是以盲目、机械的方式作出的。法官和公务员不是机器，他们是人，具有人的情感和思想；他们也有自己的好恶，有政见，有价值观。[67]司法与政治的关系决定了司法活动以及司法过程必须从属和适应于社会政治统治的总体要求，在这种从属与适应中，司法必然是能动的。能动，既是司法与政治关系的重要稳定器，也是司法与政治关系保持恰当平衡的必要方式。美国的实践只不过更具说服力地向人们展示出：即便是在分权原则和理论构筑的壁垒之下，司法与政治之间仍然明通款曲或暗诉衷肠，而司法能动则是两者相融相通的桥梁或实现这种融通的基本方式。
3．法哲学层面的原因：对传统法治理论认识的深化
传统法治理论产生于以启蒙思想家为主导的理性自然法学对于法治社会的规划和勾勒。启蒙思想家们用自由、平等、公平、正义等核心价值，法律面前人人平等的原则，“三权分立”的政治建构，司法独立，以及忠实于法律信仰的职业化法官等元素为人们构画出一幅法治的理想图景。
传统法治理论类似于一种宗教，它启导人们对法治的向往，反映人们对世俗社会的普遍性愿望，并且也能够为法治实践提供方向性引导，但这种理论不是产生于经验性总结，更不包含对实践过程具体情境与条件的考虑，它不仅未能反映人类在此前的社会历史经验，更不能反映20世纪以来极为复杂、变化巨大的社会现实。因此，自传统法治理论提出后就不乏相应的反思与质疑。尤其是19世纪末以来，伴随着由马克斯·韦伯所开启的西方思想界对人类社会及其建制的“祛魅化”[68]过程，法学理论形态的一个重要发展趋势就是对传统法治理论的审慎反思，在此过程中显示出四个重要变化：一是由对法律的概念化信仰转向对法律具体功能和作用的思考，如庞德对“法律的任务”的解读；[69]二是从对国家法治宏观建构的关注转向对法律实施过程、尤其是司法过程的实证分析，如卡多佐对司法过程的性质的思考；[70]三是从孤立、封闭地看待法律的运作转向把法律放置到社会整体运行之中，考量其作为一种社会现象的真实状态；四是从力图为人们提供评判社会现实的武器转向为社会提供建构性指导。总体而言，这种反思虽然未能导致批判法学派所断言的传统法治理论体系的颠覆和崩溃，[71]但确实启导了人们对传统法治理论保持应有的审慎。
在前述反思传统法治理论的过程中，三个不同的法哲学主张获得了不同的命运。首先是法条主义被扬弃。法条主义（也有些西方文献中表达为法律形式主义或法律程序理论）集中概括了传统法治理论对法治形态的描述，法条主义通常被认为是法治的外部形式，而法条主义赖以支撑的口号也是法治。[72]因此，当传统法治理论不再被盲目信仰时，法条主义也随之被扬弃，即便是依然保持着对传统法治理论的敬重，主张“回归法律自身”，将法官“与政治隔离开来”，以追求法律的公共理性的学者，也不得不顾虑法条主义的缺陷，把司法的作用定位于“测度立法权威所确立的价值和现实生活之间的差距，从而找到弥补两者罅隙的方法”。[73]真实地说，传统法治理论在近世所受到的质疑和挑战，并不是这一理论所倡导和守持的正义、公平等价值，而恰恰正是法条主义所显示出的机械刻板的法律思维和司法方式。其次是批判法学派虽然使传统法治理论遭受重创，但并未得到普遍的认同。以昂格尔为代表的批判法学从揭示传统法治在社会现实中的矛盾与困境以及动摇传统法治的基石入手，从根本上否定了传统法治在后自由主义社会中存在的意义与现实性，并宣称传统法治在现代社会中业已解体或没落。[74]应该说，批判法学派的深刻分析无情地揭下了传统法治理论的神圣光环，为人们提供了对法治的一种新的认知，但由于“批派”并未系统地完成自己的理论建构，昂格尔的理论缺少必要的建设性，他为人们所描述的“潜在的、活的法律”，多少有些虚无缥缈，因而“批派”在西方法哲学中固然有其不可忽略的地位，但并未能得到广泛的认同。再次是实用主义、现实主义（在更大范围中还包括经验主义和功利主义）成为司法领域中具有主导地位的意识形态。形成这种结果的原因，一方面在于实用主义、现实主义更能够因应社会发展和变化的要求，同时也更能反映司法实践的具体要求，也贴切于司法这一极为具体的社会活动的基本品性；另一方面，实用主义、现实主义的倡导者霍姆斯、卡多佐、庞德等人直接掌握着司法权力或者在司法实务界具有重要地位和影响。近几十年来，虽然西方法哲学领域中仍然可以听到维护传统法治理论的呼声，但这大致可以理解为保持法治意识形态所必要的张力的具体努力，同时，也是学者们面对日益恶化的社会现实而对法治理想的一种追念或憧憬。就司法领域的实际状况而言，实用主义和现实主义以及体现这种哲学意识的能动主义已牢牢地扎根于司法实践之中。这也是能动主义司法成为当代司法发展主导性潮流和趋势的重要原因。
【作者简介】
顾培东，四川大学法学院，教授。
【注释】［美］E?博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年1月修订版，第424页。
这些“新政”包括：在司法中贯彻“三个至上”原则；确立“为大局服务、为人民司法”的司法理念；高度重视并突出调解的作用与地位；重提“马锡五审判方式”等等。参见：王胜俊：《牢牢把握“三个至上”，开创法院工作新局面》（王胜俊在全国高级法院院长会议上的讲话），2008年6月22日；王胜俊：《坚持科学发展观，为大局服务为人民司法》（王胜俊在全国高级法院院长会议上的讲话），见新华网（2008年12月19日），http：//news．xinhuanet．com/newscenter/2008－12/19/content_10528885_1．htm。《南方周末》曾以《司法改革进入王胜俊时代》为题表达“新政”的影响，参见2008年8月9日《南方周末》。
原拟论文题目为：《能动及其规限：当代中国司法的理性抉择与实践主题》，论文中的部分内容吸收于本文之中。
［美］欧文?费斯：《如法所能》，师帅译，中国政法大学出版社2008年版，第252页。
参见王胜俊：《坚持能动司法、切实服务大局》，2009年8月28日在江苏省高级人民法院调研座谈会上的讲话。
参见［美］波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，法律出版社2009年版，第210－241页。
［美］克里斯托弗?沃尔夫：《司法能动主义》，黄金荣译，中国政法大学出版社2003年版，第15页。
如吴英姿：《司法的限度：在司法能动与司法克制之间》，载《法学研究》2009年第5期；张志铭：《中国司法的功能形态：能动司法还是积极司法》，载《中国人民大学学报》2009年第6期；王建国：《司法能动与纠纷解决》，载《法律适用》2010年第2－3期。
［美］本杰明?N?卡多佐：《演讲录?法律与文学》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2005年版，第22页。
正如美国法官弗兰克所说：“每个人都批判司法能动主义，然而它却是个不确定的概念。”参见Randy E Barnett，Is Rehnquist Court AnActivist？U．Colo．L．Rev．2002，p．1275，转引自：罗东川、丁广宇：《我国能动司法的理论与实践述评》，载《法律适用》，2010年第2－3期，“注［11］”。
我注意到，西方对司法能动主义的批评，有时并不是针对这种司法理念或方式，而是针对违宪审查权所指向的具体政治主张或公共政策，这多少有些“恨屋及乌”、“殃及池鱼”的意味。
［美］彼得?G．伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年版，第340页。
Black，Henry Campbell，Black Law Dictionary，8th ed．West Publish Co．2004．p．862．
比如：陈金钊：《法官司法缘何要奉行克制主义》，载《扬州大学学报（人文社会科学版）》，2008年第1期；陈喜贵：《克制抑或能动——我国当下应当奉行什么样的司法哲学》，载《内蒙古社会科学（汉文版）》，2009年第2期；杨建军：《“司法能动”在中国的展开》，载《法律科学（西北政法大学学报）》，2010年第1期；李永成、余继田：《司法克制主义——中国语境下的司法意识形态探析》，载《河北经贸大学学报（综合版）》，2009年第4期；吕明：《从“司法能动”到“司法克制”——略论近年来中国司法改革的方向之变》，载《政治与法律》，2009年第9期。
该词条的原文为：“Judicial restraint n．The doctrine that cases should be decided on the narrowest possible grounds，without resolving unnec-essary issues，especially political or social controversies．”Webster’s New World Law Dictionary，by Susan Ellis Wild，Legal Editor，Copyright 2006by Wiley，Hoboken，NJ；Published simultaneously in Canada．
该词条原文为：“Judicial restraint A judge’s decision and decision－making that excludes the judge’s personal views and relies strictly onprecedent．”Oran''s Dictionary of the Law（3rd Edition），Daniel Oran，J．D．Mark Tosti，J．D．Contributing Author，Africa，Copyright○C 2000。
参见前引，张志铭文；陈金钊《法官司法的克制主义姿态及其范围》，载陈金钊、谢晖编：《法律方法（第七卷）》，山东人民出版社2008年版。
前引，第38页。
参见前引，第1页。
如罗东川、丁广宇认为“……我国的能动司法与美国的司法能动主义具有某些相似性，但我们必须注意到，无论在内涵上，在社会价值的把握上，还是在适用的主体、适用的范围、方式以及基本特征上，我国的能动司法与美国的司法能动主义有根本区别。”参见前引，罗东川、丁广宇文。公丕祥也认为：“中国能动司法具有不同于西方国家司法能动主义的独特品格。”参见公丕祥：《能动司法：当代中国司法的基本取向》，在2010年5月5日“人民法院能动司法论坛（盐城）”上的发言。
如前引，罗东川、丁广宇文。
本节的部分内容，曾应《法律适用》之约，在该刊2010年第2－3期刊发。考虑到论述的完整性，本文保留了这部分内容，但有所修正，特此说明。
［美］米尔伊安?R?达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第130页。
已为世人熟知的典型例子就是美国司法、尤其是美国联邦最高法院的司法对于美国历次社会进步运动的积极参与和有效推动。
比如，卡多佐认为：“法律的终极原因是社会福利。”［美］卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1999年版，第39页。
人们通常习惯于“定性研究”的诸多主题，比如权利、救济甚至更一般化的制度，其实都不仅可以通过量化的方式和理路予以研究，而且还将因这种量化研究带来极有价值的发现。对此，新制度经济学、法律经济分析的研究文献已极为丰富。甚至，更一般地讲，“法律、规则和习惯是制度（在我看来是如此）参与的成本，如交易成本、诉讼成本和说服成本，的函数。”［美］尼尔?K?考默萨：《法律的限度》，申卫星、王琦译，商务印书馆2006年版，第31页。
关于“司法造法”问题的更深入讨论，可参考［美］马丁?夏皮罗：《法院：比较法上和政治学上的分析》，张生、李彤译，中国政法大学出版社2005年版，第41－52页“作为造法者的法院”。
而且，即便法官真诚地愿意弃绝扮演任何立法性的、政治性的角色，他们也做不到。参见前引，第340页。
参见前引，第9页。
参见前引，第105页。
关于司法（以及司法审查、法律解释）、立法与民主、自由间的复杂关系，可参考美国公法学家杰里?马肖的精彩论述。参见［美］杰里?马肖：《贪婪、混沌与治理——利用公共选择改良公法》，宋功德译，毕洪海校，商务印书馆2009年版，第164－166页。
不过需注意的是，这并不绝对。因为，即便在德国这样的典型的大陆法系成文法国家中，“法官造法也并非异物”。参见［德］汉斯?普维庭：《德国司法领域中的法官造法》，汪振林译，载陈刚编：《比较
民事诉讼法（2006年卷）》，中国法制出版社2007年版。
［美］理查德?A?波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第5页。可资例证的是，自1810年至1997年中期的180余年间，美国最高法院共计413次地推翻了自己早先的判决。参见［美］亨利?J?亚伯拉罕：《司法的过程》（第七版），泮伟江等译，北京大学出版社2009年版，第391页。
参见前引，波斯纳书，第461页。
“法条主义”全面体现了传统法治理论的一整套预设，其中之一即是所谓的“规则至上”。而肯定法院或法官在必要时不受既定条文或先例的拘束，正好与传统法治理论“规则至上”的教条针锋相对。
［美］阿奇博尔德?考克斯：《法院与
宪法》，田雷译，北京大学出版社2006年版，第1页。
参见前引，第170页。
参见前引，第14页。
因为，能动主义司法既有“进取型”的也有“温和型”的进路，而“拒绝牺牲政府其他部门来抬高”自己的所谓“节制”或“自制”仍然是能动主义的司法而非法条主义的司法。参见前引，第261－262页。
参见前引，第14页。
参见前引，第93页。
参见前引，第54页。
参见前引，第49页。
对法律维度之外其它值得司法过程考量的因素，学者也常在法律的“非正式渊源”范畴下展开讨论。比如博登海默将法律的“非正式渊源”区分为“正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法”。参见前引，第430、457－500页。
参见Pekelis，“The Case for A Jurisprudence of Welfare，”Law and Social Action：Selected Essays of Alexander H．Pekelis 1，8～15（M．R．Konvitz ed．1950）．转引自［意］莫诺?卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年版，第13页。
［美］本杰明?N?卡多佐：《法律的成长》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第65页。
参见前引，第66页。
Pound，“Jurisprudence，”the History and Prospects of the Social Sciences，by Harry Elmer Barnes and others，p．472，参见前引，第124－125页。
对此，美国法学家伯顿曾有过精当的批评。他说：“有一种关于法治的见解常常被称之为‘法律形式主义’，它坚持认为，法律推理应该仅仅依据客观事实、明确的规则以及逻辑去决定一切为法律所要求的具体行为。假如法律能如此运作，那么无论谁做判决，法律推理都会导向同样的结论。审判就不会因为人的个性的怪异而变化。法律和法律推理将足以使律师有信心去预测政府官员的行为。法官就可以无需判断力而去裁决案件。评论者就可以有信心地说，司法判决是依法作出的。”“对许多法律判决的细致分析表明，它们是基于不确定的事实、模糊的法律规则或者不充分的逻辑作出的。因此，‘真正的’判决根据并不清楚。对不同官员在类似情况下所作出的判决的比较可以发现，官员的个性、政治因素或各种偏见对判决的影响比法律要大。”参见：［美］史蒂文?J?伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1999年版，第3－4页。
尽管一般来说，职权主义、审问模式往往更契合于政治国家的能动取向，而当事人模式、抗辩模式往往更契合于政治国家的协调取向，但实用主义者认为，这两者并不是界分能动主义或者法条主义的依据。相关讨论参见前引，第4－9、19－22、103－105、137－140页。
参见前引，第42页。
参见前引，第53页。
转引自［美］斯蒂芬?M?菲尔德曼：《从前代主义到后现代主义的美国法律思想》，李国庆译，中国政法大学出版社2005年版，第237页。
，第419页。
有关法律局限性的认识，可参考前引，第418页－第424页。
但是，“法官必须消除纷争，尽管它不能消除（事实）怀疑。”（恩吉施语）于是，司法借助“证明责任”这一装置来回避法条主义对“事实”真相的绝对依赖。参见［德］卡尔?恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版；［德］罗森贝克：《证明责任理论》，庄敬华译，中国法制出版2002年版。
因为，标识传统法院模型的四个命题之一正是“‘赢者通吃’的判决”，而这一预设显然无法为两造都“部分有理”而非“一方全对另一方全错”的情形提供恰当的处遇方案。详细讨论参见前引，第2页、17－18页。
即便是在典型的法典化国家比如德国、法国，人们也早已认识到“法典在实践中的作用远没有它们在理论中所具有的包容性”。见：Tunc，“It Is Wise not to Take the Civil Code too Seriously，”pp．71－85，Essays in Memory of Professor F H．Lawson，（Wallington and Mer-kin ed．1986）．“一部完美、全面而包容一切的法典理想越来越被大陆法律人视为一个不可能实现的乌托邦之梦”。Csaba Csaba Var-ga，“Utpias of Rationality in the Development of the Idea of Codification，”Law and the Future of Society，（Hutley et al．Ed．A．R．S．P．，1977），pp．27－41．转引自：［英］P?S?阿蒂亚：《英国法中的实用主义与理论》，刘承韪、刘毅译，清华大学出版社2008年版，第2页。
法条主义对司法运作的程式化想象，突出地表现在对于法律推理的形式主义的理解；尽管没有一个现代法条主义者认为“法律推理，哪怕是‘最好的’法律推理，具有像几何学那样的公理演绎结构”，但是，他们却认为，“绝大多数法律问题，哪怕是非常困难、非常有争议的问题，都可以依据权威文本——无论是立法性法令（包括
宪法）还是司法决定——通过推理得出明显正确的答案（而且，一定要发现这些答案），而不是有道理或合符情理答案；因此，也无须求助于社会科学的理论、数据、洞见或经验经验研究方法，无须求助于个人，波斯纳书，第24页。
参见［美］理查德?A．波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第42、47页。
有关沃伦法院通过司法能动主义运作推动美国社会发展的更多细节，可参考：［美］莫顿?J．霍维茨：《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰、张志铭译，中国政法大学出版社2003年版。
后沃伦法院的美国联邦法院大法官的代表人物先后主要是伯格（W?E．Burger）、伦奎斯特（William Hubbs Rehenquist）、奥康纳（O''Connor）、肯尼迪（Anthony Kennedy）等。
关于美国最高法院的详细介绍，可参考：［美］伯纳德?施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海译，中国政法大学出版社2005年版；［美］库特勒：《最高法院与
宪法——美国宪法史上重要判例选读》，朱曾汶，林铮译，商务印书馆2006年版。
参见前引，第26页。
［美］贾恩弗朗哥?波齐：《国家：本质、发展与前景》，陈尧译，上海世纪出版集团2007年版，第24页。
参见前引，第241页。
［美］劳伦斯?M?弗里德曼：《法治、现代化和司法制度》，载宋冰编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第124页。
参见［德］马克斯?韦伯：《宗教的经济伦理?儒教与道教》，王容芬译，广西师范大学出版社2008年版，尤其是“世界宗教的经济伦理——比较宗教社会学初探（导论）”部分。
参见［美］罗斯科?庞德：《法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版。
参见前引。
有关批判法学对传统法治理论的批判，详细讨论可参考：［美］安德鲁?奥尔特曼：《批判法学——一个自由主义的批评》，信春鹰、杨晓锋译，中国政法大学出版社2009年版。
参见前引，第39页。
参见前引，序言第1页。
参见［美］昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第180页－225页。
