三、实用主义意义上的司法能动的主要蕴含或实践形态[22]
如前所述，西方实用主义意义上司法能动更加接近或切合于我们对能动司法的想象，那么，这种司法能动的主要蕴含或实践形态又是什么？需要说明的是，这方面问题并没有完整而集中的答案，它散见于相关思想家在不同主题下的阐释，但通过对这些阐释的系统梳理和归纳，我们仍然可以清晰地看到现实主义和实用主义法学家们所描绘出的司法如何能动的图景。
第一，把司法活动及过程的目的直接设定于对外部社会目标的追求之上。司法能动主义否弃法条主义有关法条已经涵括了公平、正义等社会价值和目标的预设，从司法运作的真实状况出发，回复并尊重司法运作的实践逻辑，把追求外部社会目标作为司法第一性的因素；相应地，把法律适用视为从属于追求这些社会目标的手段或方式。在能动主义理念中，司法不只是一个把法律适用于具体事实的程式化活动，更是实现其社会功能、追求社会整体利益的具体实践。正如达玛什卡所说：“能动主义司法的最终目的在于将国家政策贯彻到法官的审理的案件之中”。[23]与政治或其他社会活动一样，司法始终承载着推动社会进步、实现社会主流价值的重要使命。[24]与此同时，司法过程中不仅需要法院及法官对法条和法律适用技术的熟稔把握，更需要对特定社会中社会目标的深刻领悟和感知。不仅如此，司法能动主义视野中的社会目标往往并不是“自由”、“正义”这些抽象的政治价值，而是“社会福利”、“公共善品”、“有效”[25]等具有很强的感验性、容易明确认知（在某些场合下甚至可量化[26]）的社会功利，或者是一些更为具体的社会任务或社会倡导。
第二，明确肯定司法（机构）立法的正当性和可能性。[27]依据司法能动主义的理解，司法与立法的限界仅是一种技术性设置或安排，因而这种限界并不是绝对的。[28]因为，其一，没有充足的理由可证明司法过程中创造的法律产品一定会逊于立法过程中的形成的法条。正如考默萨所说：“要想明确法院以外的制度所制造的法律是否以及在何种程度上优于法院法，是一个非常难以判断的命题。”[29]其二，在缺少法条资源供给的情况下，法院或法官不能以没有法条依据为理由而拒绝解决提交给司法机构的具体案件。立法者缺位的地方，正是司法者施展其创造才能的空间。“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。”[30]其三，基于一般化的法条规则并不必然能为差异化的个案提供良好的解决方案这一现实，因而司法必须致力于在价值多元和利益多元的背景下对“一般”与“特殊”、“多数”与“少数”加以充分观照和审慎权衡，并通过司法立法固定处理特殊问题的方式。这不仅不是“不民主的”司法权僭越“民主的”立法权的“反多数难题”，而恰恰是克服“多数人暴政”的明智举措。[31]
当然，在不同的体制下，司法立法的主体不尽相同。在以判例法为主体的国家中，司法立法直接体现为法官造法；而在成文法国家中，司法立法的主体则主要是法院，并且往往特指最高层级的法院。[32]从实际情况看，虽然，基于权力分立的理论与原理，司法立法在一些国家中仍然是触及政治戒规的敏感话题，司法立法在正统话语中往往不被承认，而相应的功能更多通过“法律解释”等语词加以表达。同时，即便在美国这样的判例法国家中，有关法官的功能应当是发现法律、宣告法律、解释法律还是创造法律的讨论，仍然吸引着法学家们的理论兴趣；各流派的固有立场使法学家们在此问题上无法形成共识，但司法立法在事实上已广泛存在于不同国家的实践之中，发挥着弥补法条资源供给缺失的作用。
第三，允许法院或法官在某些特定情况下不受既定法条或先例的约束。即使“有法可依”，但当依照既定法条或先例不能有效地达及或实现司法所希求的社会目标和社会功利时，司法能动主义亦允许法院或法官在裁判时不受其拘束。波斯纳认为：应把“依据先例（即人们所知的‘遵循先例’学说）当作一个政策，而不是当作一种义务。”[33]因此，法官必须调整法律，使之“适用于一个已改变了的社会环境和政治环境。”[34]能动主义者把这一主张的正当性建立在三个基点之上：其一，对法律的社会目标和社会功利的追求，其意义和价值重于对法条或先例的形式化固守；其二，法条或先例中存在着依据社会目标和社会功利判断而不尽敷用的缺陷，如果迳行适用，将有损于法律的社会功能；其三，不受法条或先例的约束，并不意味着对法律权威性的忽视，而是对法律根本价值或内在本质的深入探寻，是法律精神在更高层次上的实现，因而也是对法律权威的真正尊重。由于司法能动主义的这一主张对传统法治观念最具有挑战性，[35]从而也是能动主义备受争议的焦点，并由此成为司法能动主义最具识别性的特征。尽管如本文所显示，司法能动主义的蕴涵远非这一特征所能概括，但“不拘泥于法条或先例”或“超越法律”却往往成为司法能动主义留给人们最深刻的印象。
第四，重视司法的决策功能，主张司法在社会生活、尤其是在国家的政治生活中扮演更为重要的角色。能动主义者主张，一方面，应扩大和延伸司法对各种社会活动的影响层面，强化司法对各种社会行为的评价能力，加强司法对社会过程的深度干预；另一方面，通过司法活动实现国家的政治功能，特别是通过司法创新、型塑新的制度结构，促成社会的重大变革，推动社会整体的进步。美国宪法学者考克斯即宣称：“最高法院的宪法判决经常型塑着我们国家的历史进程。”[36]然而，需要进一步说明的是，能动主义并不片面地强调司法活动的无限扩张，司法活动的增加“并不必然与更大程度上的能动主义相关”。[37]在特定情况下，能动主义还明智地主张将某些符合司法处置的法定要件、本应由司法解决的问题交由政治过程或市场来解决。“当市场能担当重任时，法院就把决策权（成本——收益分析）交给市场；当市场失灵时，法院就自己来判决资源配置的效率是否实现。”[38]有些著述把司法对自己权力范围内事务的某种让渡认定为与司法能动主义相对应的“司法克制”、“司法谦抑”或“司法消极”，这实际上是对能动主义的一种片面理解。[39]因为，此种意义上的“克制”、“谦抑”或“消极”，主要产生于司法对自身能力和容量的一种考量和权衡，以及司法在与其他社会力量互动过程中进退自如、有所为亦有所不为的积极把握。因此，对司法能动主义的测度，不在于司法实际涉足范围的大小，而在于司法可能作为的空间及成效，在于司法自身的主体性、主动性以及自决性是否以及能否得到充分的体现。
