第五，强调司法必须与社会发展变化保持同步，以对社会的高度关切，并以各种可能运用的司法手段，回应社会在不断发展变化中形成的需要。司法能动主义虽然不否定法律确定性的价值，但并不过度看重这种确定性。“确定性只是相对的、暂时的，只是沙滩上易被一浪高过一浪的潮汐抹去的痕迹，”[40]因而不应因守持法律的确定性而影响司法对社会情境的适应。在解决法律与外部社会变化这一矛盾（亦即法律确定性与适用性的矛盾）方面，无论是出于对立法过程复杂性、时滞性的理解，还是基于对司法责任的认知，抑或对司法自身能力的自信，能动主义者都不把希望完全寄托于立法，而是主张通过司法过程直接克服这种矛盾，“通过司法过程的固有力量，来恢复平衡，”[41]用在司法中形成的“活的法律”去应对鲜活灵动的外部世界。卡多佐曾颇富感情地表达自己的相关理念：“我将尽自己的绵薄之力，把那些悸动着、喧嚣着渴望得到表达的社会和经济力量引入法律。”[42]为此，卡多佐赞同这样一种方式：“解释成文法时，涉及到当代的社会、经济关系时，必须依据其术语在当代的涵义。”并且主张，在具体的司法活动中，将“某个法律关系的社会与经济目标作为讨论的起点”，同时认为，“对法官而言，正确评价当事人之间的法律关系的经济与社会目标，这一职责要比某部法律所宣告的特定规则更具确切的指导意义。”[43]正是通过在司法中赋予法律条文以时代涵义，以及把具体的司法活动同社会及经济目标相联系，司法能动主义力图在法律与变幻不定的社会事实中搭建起一架不离不弃的浮桥，从而使法律与外部社会保持着动态性适应。
第六，主张在司法活动中超越单一的法律维度，综合、统筹、全面地分析和考量对象所关涉的各种因素，合理平衡各种诉求和利益关系，恰当解决各种规则及价值的冲突。司法能动主义认为，单一的法律维度难以对复杂的事实或现象作出合理和恰当的评价；鉴别是非或者权衡利弊也不能仅仅依凭于法条或先例所确定的标准。同时，司法的功能不在于简单地找寻和发现案件事实与法条或者先例的对应和相符之处，更在于追求和实现司法所承载的社会及经济目标。因此，在法律维度以外，政治规则、道德伦理、民间规戒、风俗习惯等都应作为司法决定的参考因素；[44]同时，政治影响、经济利益、公众情感等各个方面也都应纳入司法考量的范围。司法过程“意味着评估和权衡，它也意味着考虑选择的实际的道德和结果；它还意味着不仅运用抽象逻辑的论证，而且运用经济学、政治学、伦理学、社会学及心理学论证。”[45]卡多佐认为：“法院犯的有些错误起源于对某个判决的经济和社会效果，或者对该判决所回应的经济和社会需求欠缺足够的知识。”[46]他主张法官应当象布兰代斯那样，使自己的判决“充满了反映时代影响、社会、商业以及政治当前的状况。”[47]庞德则进一步强调：“在任何时候在所有涉及法律秩序的妥协、调整与和解中，”都应当“尽可能多地实现社会整体的利益……通过一个反复试错的过程来达到妥协与调整，以最少的牺牲换取最大程度的社会利益保障。”[48]总之，在能动主义的观念中，法条或先例不是司法审判的唯一依据，正确的司法决定也不可能产生于“法律、事实、结论”这样三段式逻辑推演的机械性过程。[49]
第七，主张赋予法院或法官在司法过程中更强的主导地位，尤其是赋予法官在实体及程序方面更大的自由裁量空间，突出法院或法官对于案件最终解决的决定或影响作用。司法能动主义认为，既然司法是实现社会目标和社会功利的一种活动或手段，那么，法院或法官就应当导引案件的最终解决朝着符合于这种目标或功利的方向发展；进而在司法活动中，法院或法官应当具有足够的主导能力，把握司法活动的进程及其效果。在能动主义看来，无论是职权主义还是当事人主义、审问模式还是抗辩模式，都应从属和决定于法院或法官对司法活动的实际控制；[50]法院或法官的中立性或在某些场合下的消极性只有在符合司法目的前提下才具有意义，这种“中立”或“消极”毋宁是法院或法官“能动”的另一种表现形式（如上文述及）。马丁·夏皮罗指出：“描述司法行为的著作已经相当令人信服地表明许多法官不是完全处于‘中立’地位的第三方，而是将值得注意的公共政策支持的利益加入到三方结构中，他们寻求通过判决来达到这一目的。”[51]“虽然继续在三方结构中的争议解决者的这一伪装下履行职责，但是法院在运行的过程中很明显地将外部利益强加给当事人。”[52]美国学者摩西·拉斯基在描述美国司法运作实际状况时也承认：“理性的阐述和中立的原则的概念仅仅是理论，同司法判决的现实没有关系。”[53]
除了前述诸方面外，司法能动主义的意蕴在事实上还有进一步扩充的可能。其原因或理由主要在于，对社会目标和社会功利的追求，客观上要求司法具有多方面的作为，并具有多样化的表现形态，要求司法者主动而灵活地运用卡多佐所说的“法律武库中的十八般兵器”；而在另一方面，这样的追求也为司法超越一定的限界去实现自己的抱负提供了相应的正当性，增加了外部社会力量对司法相关行为的接受抑或宽容的可能。因此，对司法能动主义的蕴含或实践形态，尚有更大的空间留予人们作进一步想象和揣度。这也表明，对司法能动主义的理解不应当局限于某一方面内容或某种形态，尤其不应从司法能动的某一内容和形态去解读司法能动主义的基本特性，进而据此作出认同抑或反对司法能动主义的结论。
四、司法能动主义在西方兴起与践行的原因
长期浸淫于传统法治文明的西方社会，为什么会提出司法能动的问题？换句话说，在法条主义理念已深入人心的社会环境中，司法能动何以被推崇和践行？弄清这些，有助于我们理解“司法为什么要能动”这样一个基本性问题。对于这样的问题，在有关司法能动的大量文献中，尤其是在现实主义和实用主义法学家的著述中已经作出了充分的解说，因此，对此问题的回答，严格地说已不完全是出自我的思考；但我奢望用我自己浅俗的理解为对能动司法尚存疑虑的人们提供某种认识上的导引。
1.技术层面的原因：克服法律固有属性或特性所附随的缺失和局限
司法需要能动的理由和原因首先同法律固有属性或特性所引致的缺失和局限相关。规范性、普遍性以及稳定性是法律的固有属性或特性，是法律得以成为社会规范并发挥其功能的基本要素，是法律之治相对于其它社会治理手段的优势所在。然而，这些特性或者属性在形成法律优势的同时，也为法律之治预设了天然的缺失与局限。法律的规范性为人们提供了一种明确但却始终有限的社会规则，而有限的法律规则永远无法涵盖千姿百态的社会生活，从而使法律不可能完全恰当地对应它所意欲规制和评判的社会现象与社会事实；法律的普遍性在创造一种形式上的公正与平等的同时，却无法照顾到个别性主体、特殊情境，以及差异化的事实等场域下的公平正义诉求；法律的稳定性有助于为人们的社会行为建立确定的预期，但在另一方面却往往难以避免法律的内容滞后于社会的发展和变化。博登海默深刻地指出：“法律的这些缺陷，部分源于它所具有的守成取向。部分源于其形式结构所固有的刚性因素，还有一部分则源于其控制功能相关的限度。”[54]因此，流行中“法律不是最好之治，而不过是最不坏之治”的判断，也正是建诸于对法律固有属性或特性所附随的缺失与局限的认知。[55]
