能动司法若干问题研究（上）
顾培东
【摘要】作为一种司法理念或司法方式，中国的能动司法与西方司法能动主义既有知识上的缘脉关系，也有现象上的同质性，但由于各国政治及司法制度的不同，两者亦有一定区别，总体上应将中国能动司法视为世界法治语境中司法能动主义的一种特殊形态。西方司法能动主义是以司法独立性较强、全社会规则化意识较为明确、法官职业化制度较为成熟为基本条件的，因此，对于国情差异较大的中国来说，能动司法在实践形态上对西方司法能动主义应既有保留，又有创新和发展，同时应从多方面建立相应的保障机制，亦即：宏观上，建立良性的司法与政治的互动机制；中观上，建立有效的最高司法机构指导机制；微观上，建立合理而有序的法院内部审判运行机制。
【关键词】能动司法；司法能动主义；约束性条件；保障机制
【全文】
只有那些以某种具体和妥切的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度。[1]
——［美］E·博登海默
一、引言：我对能动司法思考和研究的过程
叙述我对能动司法思考和研究的过程，是因为这一过程大致可以表明我对这一主题研究意义的认知。2008年下半年，我明确地感受到法学界（事实上不仅限于法学界）弥漫着一种对我国法治前景的焦虑与担忧的情绪。这种情绪显然同那一时期最高法院出台并实施的一系列新政[2]相关。近几十年来，人们已经习惯了一种思维方式：中国法治看司法；中国司法看法院；中国法院则看最高法院。因此，当最高法院所出台和实施的这些新政多少有些悖离人们对中国司法的想象与期待，并与人们观念中理想的法治模式渐行渐远时，对中国法治前景的焦虑与担忧则成为难以避免的现象。这种状况激发了我探索潜隐在最高法院新政背后的心迹、梳理最高法院发展思路与脉络的愿望。为此，我在学生的协助下，对其时所能收集到的最高法院的各种文献（包括司法解释、司法意见、工作部署、领导讲话以及最高法院《公报》所公布的案例等）进行了较为系统的整理和分析，以此为基础，集中对一些问题进行了思考。这一过程留给我的强烈印象或结论是：中国司法所依循的是一条能动主义的发展主线。虽然其时最高法院的各种文献中并未直接使用“司法能动”或“司法能动主义”这样的语词，但通过司法理念、司法政策、司法解释乃至司法判例等，最高法院已经向社会明确地昭示了其追求能动主义的愿望与情怀。以适应中国国情、因应时代变化、回应社会需求以及响应执政党政治倡导为主旨的司法取向，所体现的正是司法能动主义的一般性状与特质。为表达这种认识，我开始撰写相关论文。[3]
然而，我在论文写作即将过半之际却中辍了此项工作。促使中辍的原因在于，随着思考的深入，我产生了两方面顾虑：其一，司法能动主义（judicial activism）在西方是与分权理论和原则密切联系的概念，用能动主义解说或概括最高法院的新政思路，固然有助于把政治色彩很浓的话语还原到法治语境中加以讨论，从而体现出对“用法律的术语看待法”[4]的合理思维方式的尊重，但这是否会落入我自己曾经批评过的“从西方理论资源中为本土创新性实践寻求正当性依据”的窠臼？其二，在法治甫成我国治国之道、人们对法治的认识尚局限于“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”这一民谣化句式的社会中，司法能动主义会在多大程度上能够为人们所接受？
不曾料及的是，2009年8月，最高人民法院王胜俊院长明确提出了能动司法的主张要求，[5]由此，能动司法这一概念也正式进入我国司法主流话语，并被认知为我国司法的基本理念与基本方式。与此相应，能动司法则成为我国法学理论界与实务界共同关注的热门话题。尽管客观地看，直接参与这场讨论的学者队伍依然稀疏零落（这大概与部分学者并不赞同司法能动主义，或者不赞成在中国实行能动司法有关），但所有关注中国司法以及法治现实的学者，事实上都无法回避对这一主题的思考。于此境况下，先前的顾虑转化为我进一步研究的理由，我接续先前的思考，并广泛阅读在这场讨论中所形成的各种文献，藉借他人的思维成果去深化自己既有的认识，从相互争辩的论理中形成自己对一些基本问题的判断，并延续两年前中辍的论文写作。
更为重要的是，我真切地认为，如同波斯纳把实用主义司法作为理解美国司法进路的一把钥匙[6]一样，能动司法也是正确认识和理解我国司法乃至法治的一个重要视角，因为能动司法关及到司法及法治的一系列基本问题，用沃尔夫的说法即是“可以把对司法机关现代角色的讨论归结为一个赞成或反对‘现代’司法权或者司法能动主义的问题。”[7]如果在能动司法问题上能够形成广泛的共识，对我国司法及法治的认识也将会趋于一致。因此，有关能动司法的讨论无疑有助于解开人们在司法及法治问题上的千千之结。而这一点，对于当下中国法学人或法律人来说，甚至对于我国法治的走向与进程来说，无疑具有重要意义。
二、能动司法与司法能动主义
当下对能动司法在学术层面上的讨论，无论是对能动司法持赞同，还是反对，抑或折衷态度，无不呈现出两个特点：一是从西方司法能动主义追溯我国能动司法的源头，有关能动司法的故事，总是从“马伯里诉麦迪逊案”讲起；在语词上，也往往是将能动司法与司法能动主义混同使用。二是讨论者通常根据各自对西方司法能动主义的认识和理解来评价中国的能动司法，并且往往截取西方司法能动主义的某一或某些特性与内容，比附中国的能动司法，进而得出相应的结论。[8]这种状况使得讨论中各自的实际指陈常常发生错位，不仅阻碍了彼此间真实的交流和沟通，更影响着对能动司法这一现象的认识和评价。为此，首先需要弄清中国语境中的能动司法与西方司法能动主义究竟有什么样的联系，进而揭明中国语境中的能动司法所指何物。
1.司法能动主义的多义性
在法律问题的讨论中，卡多佐曾提示人们注意“一条古老的法学格言说，危险潜伏于定义之中”。[9]“司法能动主义”的定义不清或许正是对能动司法的理解发生偏误的危险渊薮。在西方语境中，司法能动主义是一个多义性的概念，从而也是一个使用较为混乱的概念。[10]我根据西方文献中司法能动主义的不同语义和语用，将其大致归纳为三种：其一，违宪审查意义上的司法能动主义。这是指以“马伯里诉麦迪逊案”判决为实践标志、主张和坚持司法对于立法、行政等政治行为具有合宪性审查权力的司法意识形态。此种意义上的司法能动主义也是这一概念的最初版本。需要指出的是，尽管在此后的发展中，司法能动主义被充填了许多其他内容，但由于对司法违宪审查权的争议始终未曾停歇，或者因为违宪审查权极端化地体现着司法能动主义精神，因而直至今天，司法能动主义在许多场合下仍然被用于特指违宪审查的司法立场和态度；很多对司法能动主义的反对或批评所针对的也正是违宪审查这一具体事实。[11]其二，实用主义或现实主义意义上的司法能动主义。这主要是指由霍姆斯、卡多佐、庞德，以及当代的波斯纳等人所倡导和主张的、以实用主义或现实主义为其哲学基础的司法能动主义。此种意义上的司法能动主义具有丰富的蕴含和多种实践形态（本文后面详述），但有四个较为明显的特征：（1）在司法的目的上，把社会目标的实现作为司法的根本追求，主张司法的一切活动都必须从属于社会目标的实现。（2）在司法的依据上，不把法条或先例当然地作为唯一的规范依据，而是充分考量案件所关涉的多种价值、规则及利益，在各种价值、规则及利益中寻求平衡和妥协。（3）在司法的方式上，不是机械地拘泥于某些形式，而是灵便地适用各种方式和方法。（4）在司法的姿态上，法官不是完全被动、消极地面对各项系争事务，而是从有效处理案件出发，自为地实施相关裁判行为。其三，混合意义上的司法能动主义。鉴于前述两方面内容都必须定义于司法能动主义的概念之下，并且都共性化地体现着司法积极主动的主观状态，因而西方法律辞典中司法能动主义的定义通常都是糅杂了违宪审查和实用主义两个层面的意蕴，形成兼容了两个方面的混合意义上的司法能动主义，但不同的版本中保持着对这两个方面内容的不同强调。《美国法律辞典》将司法能动主义定义为“对美国司法制度中审判行为的一种见解。司法能动主义者认为上诉法院发挥着实质性和积极的政策导向作用，司法能动主义倡导法官接受新的政策，即便是那些与既定的法律规范和先例不一致的政策。……最重要的是主张法院适用自己的政策优先于那些立法机关和行政机关的政策。这最明显地表现在法院宣告一项政府行为因违宪而无效。司法能动主义还可以把法律规范延伸到为政府行为确立特定的要件”。[12]这一定义蕴含着对违宪审查的偏重。《布莱克法律词典》对司法能动主义的定义则是：“司法能动主义是指司法机关在审理具体案件的过程中，不因循先例或不遵从成文法的字面含义进行司法解释的司法哲学及基于此哲学的行为，当司法机关发挥司法能动性时，它对法律解释的结果会更倾向于回应时下的社会现实和社会演进的发展趋势，而不是拘泥于现有成文法或先例以防止产生不合理的社会结果。因此司法能动主义意味着法院通过解释对法律进行创造和补充。”[13]显然，这一定义又突出了实用主义的司法精神。
