12-13世纪的中国（实际上，可以延伸到整个古代中国社会）为何没有产生出几乎同一时期的英国意义上的律师是本文关注的重点，也是笔者多年来在中国法制史的学习和研究的过程中的一种困惑。之所以选取12-13世纪的中英两国的讼师和律师作一比较，是因为在当时看似很有可能出现律师的中国社会却未能如我们所愿。个中原因，确实值得关注和探究。
12-13世纪的中国（主要是指这一时间段以内的宋代）之所以在政治、经济、科技、思想文化、法制建设等诸多方面领先的情况下未能形成几乎同一时期的英国意义上的律师有着多方面的原因。1.自秦汉（甚至自先秦）以来皇权/王权的过于强大，缺乏与之相抗衡的力量因而，过于膨胀的皇权极大地压制了包括民间力量在内的其他力量生长的空间，这种情况到了宋代并没有根本性的改变，可能甚至有过之而无不及，这一点从宋立国之初即确立的或者刻意追求的“强干弱枝”，以达到集权中央的国策是一致的。由于当时的讼师与讼学起自民间，需要抑或依赖一种必不可少的外部条件的支持。而实际的情况是：官府非但没有给予其应有的扶植，反而大加排斥。这就注定了其从一开始即陷入“生存危机”，始终未能取得合法性地位，只能游离于体制之外，只能处于“地下活动”的尴尬境地。
2.与第一个原因相对应的是，工具主义的法律观在当时的宋代没有大的改变
有宋一代，对于法律的重视在中国古代历史上较为突出，这方面从宋建国后不久即制定出《宋刑统》可视之为一个明显的例子。但是，一旦平民百姓需要了解有关法律和诉讼的知识时，则不见容于官府，教授词讼自然在禁止之列。这只能反映出一个基本的事实：法律仍然是防民之具且只能操之于官府之手。
3.由来已久的对于无讼理想的追求更进一步加剧了讼师与讼学的生存危机[51]
当无论是官方还是一般民众均视讼师与讼学为仇寇之时，其要想在这样一种环境下生存下去确实不大容易。所以，一直到清末，讼师依然还是讼师或者“讼棍”，依然还是被严厉打击的对象。[52]但是，讼师一直未曾销声匿迹却从一个方面说明中国至少从先秦以来的历朝历代的人们对其总会有所需求或依赖。[53]
在对比的过程中，笔者发现，也许，态度决定一切。12-13世纪中英两国讼师与律师的不同命运可能就取决于各自政府所处的立场。当宋朝对讼师与讼学压制之时，却是英王政府对其规范之日。早期英国律师在形成和发展的过程中，也不乏包揽诉讼、助讼图利、诉讼教唆、与律师素质不相称者。此外，几乎从其诞生之日起，对于律师的敌视或攻击即不绝于耳。但是，当时的英王政府并未因此而因噎废食，而是通过行政与立法并举的手段对其予以矫正和惩治如罚款、短期或永久停止执业、停业三年乃至监禁，等等。在笔者看来，这种适宜的措施实际上是对处在萌芽期的英国律师的一种保护。英国律师之所以能够存活下来并在后来获得发展，成为英国法律文化中的一大特色与亮点，实有赖于这种适宜的举措。
笔者在探讨的过程中同时也发现，我们在思考讼师与律师的命运在12-13世纪的中英两国何以大相径庭时，其他一些因素也值得考虑。例如，就社会对于法律专业人士的需求或依赖而言，中英两国并无不同。对于更早地进入封建社会且成文法出现要早得多的中国来说，这种需求当然来得要早得多。先秦时期的邓析编制竹刑、教授诉讼、助人诉讼并谋利，在某种意义上可能正是顺应了当时社会发展，满足了成文法公布以来人们了解法律、应用法律的需要。12-13世纪的中国，由于隋唐以来律令格式的定型化，加上宋朝在《宋刑统》之外创设的编敕、编例和条法事类等，法律的多样化、复杂化必然导致普通民众知法、用法的追求。此外，私有权的发展、商品经济的活跃以及社会的相对流动等，客观上促成了讼师与讼学生存的环境。近年来国内学者的研究表明，诉讼活动在当时较为活跃，这种堪称活跃的诉讼不仅发生在一般人、亲族之间，而且还发生了民众对官员的诉讼抗争。[54]所以，尽管由于种种原因，讼师一直被排拒在古代中国社会的官方体制之外，也未能成为律师或韦伯所谓的法律绅士，但却一直未曾绝迹。[55]与其说它生命力强，还不如说人们对它有着一定的需求。[56]
12-13世纪中英两国讼师与律师的不同遭遇也给我们以一定的启示。除了上述中英两国统治者对待法律职业者的态度这一至为重要的因素之外，一国法制建设过程中稳定的或相对有利的内外环境、统治者顺应时代的发展对于法制的推动作用、普通民众对于法律的信奉与遵从乃至热爱、法律教育的促进作用等均是衡量一国法律程度高低的标准和重要的因素。毫无疑问，在法律运行的过程中，一国的法律职业共同体的重要作用不容忽视。因为，我们深知，“徒法不能以自行”。[57]
【作者简介】
郭义贵，华中科技大学，教授。
【注释】转引自Harold J. Berman， Law and Revolution： The Formation of the Western Legal Tradition， 1983 by the President and Fellows of HarvardCollege， p120．梅特兰在其与波洛克合著的《爱德华一世以前的英国法律史》一书中，有与上述这句话十分相似的表达：12世纪是一个最具有法制意义的世纪（Of all the centuries the twelfth is the most legal）。See Sir Frederick Pollock and Frederic William Maitland， TheHistory of English Law before the Time of Edward I （Second Edition），Cambridge University Press 1968， plll.
说明：本文所指“12至13世纪”，在一个并非严格的意义上，主要是指1100-1279年间的中国宋代。就英国而言，这里主要是指英王亨利二世至爱德华一世时期即1154-1307年。本文“讼师”一词并不含贬义，其与几乎同一时期的英国律师的区别主要在于未能获得宋代官方的认可，取得合法地位。据台湾学者刘馨珺的考证，在南宋末期，“讼师”一词尚未广泛使用。参见刘馨珺：《南宋狱讼判决文书中的“健讼之徒”》，载《中西法律传统》（第6卷），北京大学出版社2008年1月第1版，第117页。根据笔者的了解，在宋人幔亭曾孙辑录的《名公书判清明集》中，讼师均以负面形象出现，且受官府较为严厉的惩处。具体请参见《名公书判清明集》，中国社会科学院历史研究所宋辽金元研究室点校，中华书局1987年1月第1版。
参见张国刚、杨树森主编：《中国历史?隋唐辽宋金卷》，高等教育出版社2001年7月第1版，第198 - 203页。
前引，张国刚、杨树森书，第278 - 289页。关于当时杭州的人口，宋人吴自牧《梦粱录》里有这样一段文字：杭州人口稠密，城内外不下数十万户，百十万口。参见〔宋〕吴自牧：《梦粱录》，符均、张社国校注，三秦出版社2004年5月第1版，第244 -245页。黑龙江大学文学院的伊永文教授认为，自宋以来，城市的功能发生了很大的变化，渐由政治、军事中心转向商业中心，以致各地的城市构成了一个全国性的商业市场，其中，东京、临安以其首都地位而独领风骚，成为一个大市场。参见伊永文：《行走在宋代的城市》，中华书局2005年1月底1版，第3页。中国政法大学的党江舟博士认为，宋代商品经济的发达、义利之学的兴起，把讼师活动推向第一个高潮。从宋代开始，讼师有了自己的行会组织雏形，宋时讼师的活动多分布于江、浙、皖、湘、粤、闽、川等地。参见党江舟：《中国讼师文化—古代律师现象解读》（内容提要），北京大学出版社2005年4月第1版。
例如，北京大学法学院的周密教授认为：在大地主阶级和大商人阶层这“两大”的压迫下，宋时许多失去土地的农民背井离乡，被迫到官、私作坊做雇佣工人。地主和佃客（客户）之间的封建依附关系也进一步发生了明显的变化，后者的户籍已经独立，不再依附在地主的名下，其地位比汉唐以来提高了许多。参见周密：《宋代
刑法史》（说明），法律出版社2002年4月第1版。深圳大学法学院的姚秀兰教授认为，两宋主、客户之划分和客户人籍，一方面表明人身依附关系的减弱，有利于人口的流动和经济的发展；另一方面也表明，人们的身份可因其对土地占有的变化而发生流转，并不像以前那样是固定不变的。参见姚秀兰：《户籍、身份与社会变迁—中国户籍法律史研究》，法律出版社2004年12月第1版，第55页。
前引，张国刚、杨树森书，第338-343页。
前引，张国刚、杨树森书，第307-326页。
参见张晋藩主编：《中国法律史》，法律出版社1995年6月第1版，第254 - 257页。
参见郭东旭：《宋朝法律史论》，河北大学出版社2001年8月第1版，第1-30页。另，山西大学的郭尚武先生从民事立法方面谈到宋代的贡献。他认为，宋代商品经济空前发展，导致统治阶级的传统观念发生变化。民事立法新增了对个体权利保护的内容，引起了阶级结构的重新组合，成为唐宋变革最后完成的标志之一。宋代民事立法赋予商人、佃客、奴婢权利，是中国封建社会的一座高峰。有些法规内容早于西欧私法发达的资本主义国家初期的民法典。参见郭尚武：《论宋代民事立法的划时代贡献》，载《山西大学学报》（哲社版）2005年第3期。
前引，郭东旭书，第20-22页。
参见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年4月第1版，第84页、第91页、第111页。
笔者以为，这段话也是孔子对于无讼的经典表述，深刻地影响到了其后的中国社会。参见《论语．颜渊》。国内有的学者认为，在古代中国，没有起码的名义平等，就不可能有“讼”。中国人之“贱讼”，并非真正鄙视诉讼，而是害怕诉讼。故“贱讼”实为“恐讼”。古代中国人是以利害为出发点而非对讼本身的道德或价值评价为出发点去贱讼的。参见范忠信：《贱讼：中国古代法观念中的一个有趣逻辑》，载《比较法研究》1989年第2期。
前引，张晋藩书，第277-283页。
前引，张晋藩书，第293-302页。笔者认为，张晋藩先生关于无讼是以逃避讼累为代价的观点，实际上是对无讼经济根源方面的一种分析。
例如，张晋藩先生谈到了这一发生在宋代的较为独特的现象。详情请参见前引，张晋藩书，第300-302页。河北大学的郭东旭教授在其著作《宋朝法律史论》（河北大学出版社2001年8月第1版）一书中对此也有专门的研究，本文将会有所论及。
参见陈景良：《讼学与讼师：宋代司法传统的诠释》，载《中西法律传统》（第1卷），中国政法大学出版社2001年10月第1版，第201-202页。
前引，陈景良书，第202-220页。
前引，郭东旭书，第31-44页。
古代中国和东方社会的国家与社会的僵化单线性发展，造成了东方社会的“稳定性”和“停滞性”，使得市民社会始终未能获得有效生长，不存在与国家相抗衡的群体或个人权利，也没有横亘于国家与个人之间的中介组织力量，因而一直缺乏权力制约和权利保障的社会基础，法治也就无从孕育和确立。这一观点也许能够解释古代中国长期以来的王权或皇权一直居于绝对地位的原因。参见马长山：《国家、市民社会与法治》，商务印书馆2001年2月第1版，第124页。
关于1066年的诺曼征服和英王斯蒂芬时期的动乱，参见程汉大：《英国政治制度史》，中国社会科学出版社1995年7月第1版，第36 - 63页。关于约翰王和贵族之间的冲突以及《大宪章》的产生等，参见钱乘旦、许洁明：《英国通史》，上海社会科学院出版社2002年10月第1版，第57 - 62页。
国内有学者认为，10-13世纪是中国历史上充满社会变动与改革的时期。在这400年间，中国境内先后出现了五代十国（907 -960年）、辽（916-1125年）、两宋（960-1279年）、西夏（1038-1227年）、金（1115-1234年）、元（1206-1368年）等政权。其间，既有政治上的分裂与对立，又有各地区、各民族之间各种形式的交融与沟通。这是一个由统一而发生分裂，又从分裂而归于统一的历史时期。参见张希清、田浩、黄宽重、于建设主编：《10-13世纪中国文化的碰撞与融合》，上海人民出版2006年11月第1版，第1页。
前引，郭东旭书，第7-11页。
前引，张晋藩书，第193页。
参见〔美」伯尔曼：《法律与革命一西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社1993年9月第1版，第434页。
参见孟广林：《英国封建王权论稿—从诺曼征服到大宪章》，人民出版社2002年3月第1版，第266 - 268页。
Paul Brand， The Origins of the English Legal Profession， Oxford UK＆Cambridge USA ： Blackwell Publishers ，1992 ， pp. 1-3.
前引，第14 -43页。另，关于英国普通法中的令状的起源、发展、分类、令状制度在普通法历史中的作用，参见龚春霞：《英国普通法的令状制度》（中南财经政法大学硕士学位论文，2005年5月18日）。
Jonathan Rose， The Legal Profession in Medieval England： A History of Regulation，1998 Syracuse Law Review，pp.7-10.
前引，第10页。
前引，第145- 157页。
前引，第13页。
前引，第16-22页；第25-26页；第37页。
前引，第120-142页。
宋朝处在中国历史从中世向近世转变的转折点，亦即学者们常说的唐宋之际的社会变革时期，无论在经济、科技、文化各个领域，它都是繁荣与创造的黄金时代。参见樊树志：《国史十六讲》，中华书局2006年4月北京第1版，第133页。
宋代的法制成就可大致归纳为以下几个方面：1．立法形式的灵活、多样。典型者如《宋刑统》的问世、编敕与编例、条法事类的出现等，基本上适应了当时社会的发展；2．法学研究居于当时的领先地位。例如，幔亭曾孙辑录的《名公书判清明集》、郑克的《折狱龟鉴》、桂万荣的《棠阴比事》、宋律学博士傅琳撰注的《刑统赋》、宋慈的《洗冤录》等。尤其是《洗冤录》在古代法医检验方面具有深远的影响；3．司法活动中有一定的创新。例如，民刑有别的诉讼程序、鞠谳分司的审判制度、发达的检验制度、北宋时期多系统、多层次的司法监察制度、处于世界历史重要变革时期的南宋（1127-1279年）民事法制的相对发达，等等。参见前引，张晋藩书，第180 -199页；洪丕谟：《中国古代法律名著提要》，浙江人民出版社1999年10月第1版，第186-192页；第213 - 218页；第294 - 298页；王立民主编：《中国法律与社会》，北京大学出版社2006年12月第1版，第212 -243页。
Donald Kagan， Steven Ozment， Frank M. Turner， The Western Heritage（ Fourth Edition） ，1991 by Macmillan Publishing Company， pp. 243－244.
参见约翰. H?威格摩尔：《世界法系概览》（下），何勤华、李秀清、郭光东等译，上海人民出版社2004年9月第1版，第901页。
高度重视法官的选任及其人文素养，并且通过司法考试来改变文人的知识结构，以适应社会法律职业化的需求，是两宋王朝三百余年来一直延续不断的传统。参见陈景良：《宋代司法传统的现代解读》，载《中国法学》2006年第3期。
前引，第901-904页。
参见〔美〕格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》，米健、高鸿钧、贺卫方译，中国政法大学出版社1993年版，第55页。
关于宋代士大夫及其对当时法律的促进作用，参见陈景良：《试论宋代士大夫的法律观念》，载《法学研究》1998年第4期。
当时审案的官员（名公）称讼师为“讼师官鬼”或“哗鬼讼师”，并分别予以惩处。参见《名公书判清明集》（卷十二、卷十三），中国社会科学院历史研究所宋辽金元研究室点校，中华书局1987年1月第1版。
关于这方面的情况，参见贺卫方：《中国古代司法判决的风格与精神—以宋代判决为基本依据兼与英国比较》，载《中国社会科学》1990年第6期。
前引，第942-946页。
关于邓析的思想与活动，参见张国华、饶鑫贤主编：《中国法律思想史纲》（上），甘肃人民出版社1984年8月第1版，第74 - 76页。
前引，陈景良文，第229页。
在当时的社会中，平民百姓对法律知之甚少，政府也不希望他们了解有关法律和诉讼的知识，因而严禁教授词讼。而且，当时主流的意识形态的看法是：官员不仅是争讼是非的裁判者，更是民之父母，是道德导师。参见王志强：《南宋司法书判中的价值取向—南宋书判初探》，载《中国社会科学》1998年第6期。
前引，威格摩尔书，第918页。
宋代设法学，实行各种形式的法律考试，提高官员的法律知识，使之能够更好地运用法律为封建专制主义政权服务。但是，对于百姓，则不仅禁止抄写或刻印法典，更不准私授律学。因此，百姓多为法盲，往往因不知法而犯法。民不知法，更使官吏容易受贿作弊。参见王云海主编：《宋代司法制度》，河南大学出版社1992年7月第1版，第22页。关于宋代的法律教育，参见何勤华：《中国法学史》（第二卷），法律出版社2000年10月第1版，第22 - 28页；武树臣等：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年8月第1版，第491-493页。
参见徐忠明：《传统中国民众的伸冤意识：人物与途径》，载《学术研究》2004年第12期。
作为儒家传统“和争息讼”境界的破坏者，尽管讼师们呈现出明显的对儒家“无讼”精神的反叛，但若从矛盾统一律看，讼师的“兴讼”实际上正是儒家的“息讼”的另外一面而已。也就是说，讼师和儒家的精神从根源上并不是不可调和的冲突。参见党江舟：《中国讼师文化—古代律师现象解读》，北京大学出版社2005年4月第1版。
例如，清朝光绪年间，胡文炳在其编撰的《折狱龟鉴补》一书的自序中，将“讼棍”与“豪滑”并列为官府打击的对象。参见陈重业主编：《＜折狱龟鉴补＞译注》，北京大学出版社2006年1月第1版，第9页。另外，根据张晋藩先生的研究，至少到清嘉庆、道光年间，讼棍或“讼师”仍然是被官府压制的对象。这一时期还特地建立了官代书制度即代书人须通过官府考核批准，由官府发给“官代书”，否则，不得代写诉状。但这一制度难以从根本上杜绝讼棍。参见张晋藩主编：《清朝法制史》，法律出版社1994年4月第1版，第675-677页。
“世传江西人好讼，有一书名《邓思贤》，皆讼牒法也。其始则教以侮文；侮文不可得，则欺诬以取之，欺诬不可得，则求其罪劫之。盖‘思贤’，人名也，人传其术，遂以之名书。村校中往往以授生徒。”参见沈括：《梦溪笔谈》，团结出版社2002年1月第1版，第290页。
关于当时民众诉官员，参见牛杰：《民讼官—宋代民众对官员的诉讼抗争论略》，载《法律科学》2005年第3期。
关于所谓法律绅士，参见马克斯?韦伯：《经济与社会》（下卷）林荣远译，商务印书馆1997年12月第1版，第117-119页。
台湾学者刘馨珺认为，南宋健讼之徒的存在，源于法律内容、执法精神的改变和行政运作的诸项问题。此外，当时经济生活的改变，造成各项交易的纠纷增加，使得懂法者能够依法争取私人利益的机会。诸项纠纷使得民间确实也需要教讼者的协助。宋代优礼士人的风气，使得具有“士人”身份的教唆词讼者只受到较轻的处罚，所以南宋专事教人词讼的人，或多或少与士类有关系。参见刘馨珺：《南宋狱讼判决文书中的“健讼之徒”》，载《中西法律传统》（第六卷），北京大学出版社2008年1月第1版，第220页。南宋县衙对于当时的“健讼”的态度也值得玩味。从《名公书判清明集》中可以看出当时若干“健讼”的活动。在南宋地方官眼里的健讼之徒，可以分为争取自身权利的“顽民”与教唆他人打官司的“哗徒”两大类。县令面对恃顽豪富的健讼者，只能尽情“听讼”。所以，虽然厌其健讼紊官，却不能阻止其不断打官司的行为。参见刘馨珺：《明镜高悬—南宋县衙的狱讼》，北京大学出版社2007年9月第1版，第239页。至于明清时期的讼师及其活动，参见邱澎生：《以法为名：讼师与幕友对明清法律秩序的冲击》，载《中西法律传统》（第6卷），北京大学出版社2008年1月第1版，第222 - 277页。
参见《孟子?离娄章句上》。
