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“比较法”:知识、框架抑或方法?

  
  “本土资源论”[17]是经苏力先生明确提出并倡导后蔚为成风的,套用苏力本人的话说,“1996年我出版了第一本论文集《法治及其本土资源》,在法学界引出了一些动静。”[18]“本土资源论”,其实与其他相关理论一样,在本质上也是旨在解决与廓清中、西两种学术传统之间的关系问题。“本土资源论”并不是盲目的排外或毅然决然地与西方学术拜别,而是主张在直面西方强势学术传统的局面下,更要注意发现和开掘“本土”的既有资源,并注意利用这些资源,以期获得比较完满的“可欲”结果。[19]事实上,诚如翟学伟所指出的那样,“回顾近二十年来的研究,我发现,本土化研究的发生与展开经历了这样一个过程:首先是学者们不知不觉地习惯于在西方学者规定的研究框架内作研究,进而逐渐转化到其结论的对立面上来做结论,现在已发展到呈现出多元化的局面”。[20]不管身处哪一个研究阶段,问题的关键在于,无论是“本土契合性”[21]还是“本土资源论”,除了首先要摆正中、西两种学术传统之间的关系问题,还要直接指向一套具体的操作标准和一道具体的操作程序,否则一旦涉及到“本土化”问题,我们的视野就会因为被本土“化”而被遮蔽。也正是基于这种困惑,比较法所注重的功能主义研究方法或许能够为我们的研究开启思路。

  
  事实上,在我看来,有了比较法的视野与“功能对等”的视角,我们就不需要去“化”西方的什么东西,在通过比较法与西方学术对话的基础上,获得一种学术眼光、学术敏感、处理材料的方法及获得阐述、分析与解释上的逻辑和语言能力,让我们感受到一种社会和人的现象被有洞察力地叙述的张力有多大。以此立场为契机,在中、西方学术之间做“本土”定位,然后回到中国的现实中去看、听、闻,去观察、体会、思考,从而重建中国自己学术的自信心和中国学术群体研究中国问题的“主体性”;进而,在中国社会与法治变迁的背景之下,更多地尊重中国的文化与传统,最终恢复并重建中国人自己的生活秩序。

【作者简介】
王圭宇(1985-),男(汉族),河南禹州人,郑州大学法学院宪法学与行政法学专业博士研究生,主要研究方向:外国宪法学、宪政制度及法学理论。

【注释】《后现代思潮与中国法学和法制》,载《法治及其本土资源》(修订版),中国政法大学出版社2004年版,第289页。其中,句中着重号为原文所有。
K·茨威克特、H·克茨著:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,法律出版社2003年版,中译者序,第1-2页。
K·茨威克特、H·克茨著:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,法律出版社2003年版,中译者序,第4页。
K·茨威克特、H·克茨著:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,法律出版社2003年版,中译者序,第3页。
关于“知识”,有诸如福柯(M.Foucanlt)所谓“知识的考古”意义上“话语理论”中的“陈述”,也才有吉尔兹(C.Geertz)所谓的“深描说”(thick description)。但是,此处所言的“知识”,显然不是福柯和吉尔慈意义上的,而是《比较法总论》所试图向我们展示的描述客观事物的特点及关系的知识,也可以说是对法律中的一些概念、原则、原理与制度的“描述”或“陈述”。
当然,对于这一意义上的“比较法”的阐释,还可以用哲学上的“整体”与“部分(局部)”关系原理进行分析和论证。比如,在法律与文化的关系方面,梁治平先生就曾成功运用过这一分析进路。参见梁治平著:《法辨:中国法的过去、现在与未来》,中国政法大学出版社2002年版,第12页。
K·茨威克特、H·克茨著:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,法律出版社2003年版,中译者序,第188-190页。
K·茨威克特、H·克茨著:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,法律出版社2003年版,第27章的相关内容。
比如,随着改革开放的深入发展,我国自20世纪90年代提出“依法治国”的口号以来,国家的治理模式开始转型,即从此前实行了多年的“政策—人治”治理模式转向“法律—法制(治)”模式的转换,为适应国家这一主题性变迁,学术界(例如,邓正来教授等),引进并着力探讨了“市民社会/政治国家”研究框架对于中国的意义。此外,也有学者运用“象征或符号研究”的框架以及“关系/事件”的框架,等等。
转引自【德】K·茨威格特、H·克茨著,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译:《比较法总论》,法律出版社2003年版,作者致德文第二版序。
K·茨威克特、H·克茨著:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,法律出版社2003年版,第46页。
K·茨威克特、H·克茨著:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,法律出版社2003年版,第48页。
社会科学存在两种分析方法,即:方法论的个体主义(methodological individualism)与整体主义(holism)。其中,后者强调事物的内在联系,前者则强调整体由相互联系的个体组成,只有分析并分解个体性质及其相互联系才能认识整体。在历史上,法国的杜克海姆(Emile Durkheim)和德国的韦伯(Max Weber)曾经对方法论的整体主义与个体主义展开争论。参见张千帆著:《宪法学导论——原理与应用》,法律出版社2004年版,第42-43页。
苏力著:《也许正在发生:转型中国的法学》,法律出版社2004年版,代序,第2、4页。
K·茨威克特、H·克茨著:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,法律出版社2003年版,中译本序。
此种意义上的“法律文化论”集中体现在梁治平所研究的三个题域:一是1991年出版的《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》和1992年出版的《法辨:中国法的过去、现在与未来》;二是他于1994年编辑出版的《法律的文化解释》论文集;三是他根据法律社会学对“清代习惯法”所做的研究,而反映这一研究的论著便是他于1996年出版的《清代习惯法:社会与国家》。参见邓正来:“中国法学向何处去——对梁治平‘法律文化论’的批判”,载《政法论坛》2005年第4期。
梁治平著:《法辨:中国法的过去、现在与未来》,中国政法大学出版社2002年版,第11页、第12页。另外,在论及法与文化、比较法与比较文化的关系时,梁治平指出:“文化是整体,法律是部分,整体决定部分,部分又积极参与整体。”参见梁治平著:《法辨:中国法的过去、现在与未来》,中国政法大学出版社2002年版,第12页。
“本土资源论”这个称谓源出于苏力所著《法治及其本土资源》一书的书名,同时也成为了中国法学界约定俗成的说法。
苏力:《世纪末日的交待》,载《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,“自序”,第1页。
在《法治及其本土资源》一书刊行之后,引起了学界的广泛关注,各种评价(赞扬的与批评的)也纷至沓来,故而,苏力先生随后在其另一本著作《批评与自恋》中又进一步对其所使用的“本土资源”进行了交待和阐释。对此,可详见苏力著:《批评与自恋》,法律出版社2004年版,第198-199页。
翟学伟:《本土社会研究的本土视角——反省、批判及出路》,载《人情、面子与权力的再生产》,北京大学出版社2005年版,第3-4页。
“本土契合论”是杨国枢近来提出的一个从事本土化研究的标准。根据他的定义,“研究者之研究活动及研究成果与被研究者之心理行为及其生态、经济、社会、文化、历史脉络密切或高度配合、符合及调和的状态,即为本土契合性(或本土性契合)。只有具有本土契合性的研究,才能有效反映、显露、展现或重构所探讨的心理行为及其脉络。”参见杨国枢:《心理学研究的本土契合性及其相关问题》,载《本土心理学研究》1997年第8期。


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