或许正是基于这样的考虑,茨威格特和克茨教授在《比较法总论》中试图向我们展示的最重要的恰恰就是比较法作为一种“方法”的运用,这种方法就是功能主义的研究方法。诚如作者所宣称的那样:“全部比较法的方法论的基本原则是功能性原则……人们不能够对不可能比较的事务作出有意义的比较,而在法律上只有那些完成相同任务,相同功能的事务才是可以比较的。”[⑩] 这种功能主义的方法,提示给我们的就是“功能等价”的视角,正如作者所说,功能主义原理的“否定”方面因此是:人们在从事比较法工作中必须彻底的摆脱它本国的法学教条主义的先入为主之间。其“肯定”方面,则告诉我们,为了寻找同本国问题的解决的相应的法律,我们必须进入外国法的哪些领域。[11]也就是说,各个不同的国家、地区,面对同样的问题与困惑,可能都有其不同的思维方式并采取不同的解决办法,然而只要它们“功能等价”,其实就是“殊途同归”,从而值得借鉴并为我所用。
其实,这种功能主义的方法就在昭示着我们:在进行比较法研究或者面对具体问题时,要努力挣脱一国特定法律概念、原则、理论与制度体系的束缚,以“功能对等”的方法而不是形式主义或逻辑主义的方法,做“功能对等”的比较而不是概念“对应性”的比较,以此寻找解决相同或相似问题的制度性路径。当然,“功能论”的方法也决定了在进行比较研究时,要时刻注意探究某一“功能对等”制度背后的深层次的文化、政治与经济因素,以彻底贯彻功能主义的精神。
五、代结语:问题、意义与追问
在我对《比较法总论》进行以上三个向度上的意义或价值阐释时,其实更多的是一种宏观叙述,而这种描述的特点之一就是往往容易简单地用泛泛的谈论来代替细致精微的分析,从而可能被用来说明或支持一些本来在更细致的分析面前站不住脚的观点。因此,或许我原本应该强调方法论的个体主义(methodological individualism)[12],把我所提出的三个向度的问题铺展开来,进行深入而又细致的描述。但是,事实却是,任何一个向度上的展开都会涉及到诸多论点与论题,而囿于知识所限,这无疑会令我“心有余而力不足”,显得“捉襟见肘”,并难免在叙述中“挂一漏万”。然而,也许这才是令人宽慰的,因为,提出这些问题恰似“引玉之砖”,权为学界同仁的进一步思考投石问路。
(一)比较法之于中国的意义
关于“意义”的问题,苏力先生曾经有过一段精到的论述:“发生在(中国)这片土地上的事件太多了,每个人都会赋予这些事件一些特定的意义。但是它们是否具有一个整体的意义?这个问题至少是开放的,是供人们不断解释和建构的”、“中国的社会转型要求法学的回应,中国法学必须回应中国的问题。”[13]这其实就在提示我们:第一,“意义”的问题都是开放性的,是每个人所赋予的,因而也是“个体性”的思考;第二,中国问题的解决,不能过于迷信西方的理论;中国的社会与法治变迁,只依靠移植西方制度是没有出路的,相反,更应当恢复并重建中国自己学术的自信心与自主性,以求中国问题的解决之道。