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略论“试点”的合法性基础

  

  五、控制“革新理由”:法治秩序的应对


  

  要回答前面这一问题,我们可以首先观察法治秩序对其它正当性辩护类型的回应方式。对于至高理由和必要理由,它都通过规定较为温和、可控、提供救济途径的程序,通过在制度上设计某种正当性压力出口来化解正当性与合法性之间的张力,从而将其纳入法治秩序之中。而对于实质理由则较为麻烦一些,法治秩序承认部分实质价值优先于整个形式合法性秩序,但是,它向这些实质价值提供了制度化的阐释者、当事人各方的表达机制和协商渠道,在实质理由的运用中设置了多方制衡的竞争机制,防止这种合法性辩护类型被利用于破坏形式合法性乃至整个合法性秩序。


  

  革新理由同样需要类似的承认与出口,通过较为温和可控的制度出口,它能够更好地服务于整个合法性秩序。法治的控制最终必须实现对处境决定权的控制,划分必要理由与革新理由、并且仅在理论上承认前者(而对于后者仅给予不越出形式合法性秩序的宽容),是西方法治秩序的一项隐蔽的核心技艺;这项技艺的“分而治之”的构想同样适用于更充分地承认革新理由的中国。既然必要理由都能够通过一定的规范程序予以调节和控制,革新理由也同样可以如此。我们不可能规定改革试点和制度创新的流程与方法,但至少可以通过权限、程序与救济上的若干关键设计,来避免和补救改革试点所可能对部分组织和公民所造成的负面影响。例如,建立一种试点对形式合法性的突破程度与决断权威层次挂钩的机制,设定对形式合法性突破程度的刚性上限,补充试点启动的实质合法性形成机制(科学论证、民主协商等),强化试点的进程监控和社会影响评估,等等,都是值得我们进行法治努力的地方。需要说明的是,试点对形式合法性的突破是有一定必要的,全然不让试点突破形式规范的界限,会大大减缓甚至组却试点的推行,有可能抑制一个政治社会的活力。最好的方法是区分不同形式合法性规范约束的类型和重要程度,允许突破一些较为次要的规范约束,将突破程度与决断权威层次相联结(这也是中国法律技术的一个重要特色),并且确定若干不可突破的刚性规范约束类型。这种机制的建立需要丰富的改革实践经验和精深的法律技艺作支撑。


  

  中国近年来的试点工作,已经日益显示出对法治要求的重视。当局对于改革试点采取了相当谨慎的态度,实际上已经不自觉地形成了一种试点突破权限的层级秩序,[25]我们不妨藉由此种潜在的制度秩序出发,通过整合性和创造性的努力,将“试点”及其所联结的“革新理由”良好地融入中国特色法治秩序中,从而使得这种广泛运用的发展机制及与之联结的价值观、发展观更好地乘风破浪、稳健前行。



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