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略论“试点”的合法性基础

【作者简介】
苏宇,北京大学博士研究生。
【注释】 参见童之伟:“重提‘违宪改革合理说’宜审慎 ——以过去数年之乡镇长直选‘试点’为事证”,载《法学家》2007年第4期,第93-102页
在这次试点中,有意思的是,要求约束试点行为不至于过分逾矩的声音,是采取“正确”而非“合法”的话语方式,见李成瑞:“股份制改革试点应该正确地进行”,载《中国人民大学学报》1987年第2期,第95-96页
省直管县财政改革试点的主要问题,在于不可避免地和《预算法》中规定的层层监督和指挥(改变、撤销)机制产生冲突,当然,这一形式合法性上可能产生的问题是否能成为一种明显的法律冲突,尚待讨论;农村税费改革试点的一些措施,例如免除农业税,在2005年夏即已在试点地区实施,而1958年《中华人民共和国农业税条例》(属法律)直至2005年12月29日才正式废止;当然,本次试点的实质合法性几乎全无争议,获得广泛拥护。
老年人权益保障法》第三条规定:“国家和社会应当采取措施,健全对老年人的社会保障制度,逐步改善保障老年人生活、健康以及参与社会发展的条件,实现老有所养、老有所医、老有所为、老有所学、老有所乐。”第二十条规定:“国家建立养老保险制度,保障老年人的基本生活。”
这些概念本身具有一定的形式性价值,它们属于Stammler所谓“正法”的一部分,但其中至少部分涵义会随时代的变迁而变更。See Stammler, The Theory of Justice,New York,1925,pp.180-181
参见【德】拉伦茨:《法学方法论》(第六版),陈爱娥译,商务印书馆,2005,第118、202-207页。
【德】考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,五南图书出版有限公司(台北),2000年,第81页
参见【德】施米特:“正当性与合法性”,载氏著《政治的概念》,刘宗坤等译,上海人民出版社,2004,第237页
【德】施米特:“政治的神学”,载氏著《政治的概念》,刘宗坤等译,上海人民出版社,2004,第10页
【德】施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社,2005,第84-93页
参见【德】施米特:“正当性与合法性”,载氏著《政治的概念》,刘宗坤等译,上海人民出版社,2004,第194、196页
同上,第197-198页
See Gerald Bray, The Legal Concept of Ratio in Tertullian, Vigiliae Christianae, Vol. 31, No. 2 (Jun., 1977), pp. 98-111
这一概念的译法存在极大争议。由于nature同时包含“自然”、“本质”、“天性”等意思,而且在不同的语境中侧重面可能有区别,故很难选择普遍的译法。在近代自然科学兴起以前,这一概念主要指的是非人为的本质或天性,因此处指的主要是中世纪晚期尤其常见于经院哲学与神学的用法,故暂译为“天性之理”。
这里把法律理由也算作机体方向,乃是因为“法”本身在许多学者那里被看作一种机体(例如恩吉施曾经说过,法,就其全部构成部分而言,是一种有机的,与人结合出现之活泼的精神存在。参见【德】拉伦茨:《法学方法论》(第六版),陈爱娥译,商务印书馆,2005,第176页),尤其是“法律理由”的使用者。下文将阐述到的柯克法官的法谚,正是如此。
【德】施米特:“正当性与合法性”,载氏著《政治的概念》,刘宗坤等译,上海人民出版社,2004,第216-256页
部分参见刘小枫:《现代人及其敌人 ——公法学家施米特引论》,华夏出版社,第21、29页
See Wlibert K. Rogers v. Tennessee, 532 U.S. 451; Thurman v. Rose, 575 F. Supp. 1488; John Bays, ET, AL, v. Charlees J. Lee, ET, AL, 432 So. 2d 941; etc.
此处涉及一个讨论已久的法理学问题,即necessity与law的关系。欧洲中世纪时期即有法谚:Otherwise not lawful is made lawful by necessity(倘无合法性,需要自身即造就合法性)。后来,这一法谚的最简洁表述,成了Necessity know no law,并被现代司法实践意识到。See 343 U.S. 646.
“浮动工资是改革工资制度的方向 ——赵守一部长在全国工资改革试点经验座谈会上的讲话摘要”,载《中国劳动》1983年第4期,第7页
杜青林:“在统筹城乡综合配套改革试点工作汇报会上的讲话”,载《四川改革》2007年第9期,第4-5页
李元:“进一步解放思想 搞好创新的试点──在土地制度创新(安阳)座谈会上的讲话”,载《中国土地》2001年第7期,第6页
王向东:“企业改革试点功能浅析”,载《人民论坛》1995年第8期,第21-22页
【德】施米特:“政治的神学续篇”,载氏著《政治的概念》,刘宗坤等译,上海人民出版社,2004,第403-411页
对于这一点,通常是在“用足政策”、“争取政策支持”等话语中表现的。权威层级较低的政府级别在决定进行改革试点时,对法制框架突破的程度也相当小;较大的、撼动重要法律的改革试点,如农村税费改革,只有中央才会进行。当然,严谨地说,要确证这一点,还需要进行大量的实证研究。


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