“理由”的两个衍生方向都深深嵌入现代合法性秩序中。在理念方向上,实质理由、至高理由和必要理由仍然被现代公法学巨擘用于挖掘和阐释完整的实质合法性秩序,并发现它们是当代社会不可或缺的合法性基础类型。[16]各种理由所构成的合法性辩护复合体在战后被迅速消化到众多国家的宪法与法律秩序中。这些理由在当代经历了深刻的形态转化,实质理由已被转换为不可剥夺的基本权、不可修改的价值原则以及对少数群体权利的确认和保护;至高理由已经被转换为与整个合法性秩序良好衔接的全民公决或公投的宪法和法律机制(相关受这种特定保护的事项也得到法秩序的确认);必要理由已被紧急状态法制所试图消解(亦未必能完全消解)。[17]ratio的不同分支,在这里作为各种各样的合法性基石,已经不仅仅限于法权生产和否定功能,而本身就是实质合法性秩序的多元内核。
而在机体方向上,“国家理由”虽在直接使用上衰落,但其转化形式“国家利益”、“公共利益”保留了其非同凡响的重要性;最重要的是,它有着针对常规合法性而言不可忽视的辩护与否定之权威,以至于当代的合法性秩序设计不得不为其留下种种稳妥而可控的出口。但在涉及国家利益的关键领域如国防、外交等事务,它仍能较大程度上不受常规合法性秩序的约束而自有一种强大的合法性辩护能力。“法律理由”的运用更为深远地穿刺到当代的司法实践中。自1587年柯克大法官在米尔班(Milborn)案件确立“Ratio legis est anima legis, et mutata legis ratione, mutatur et lex”(“理”是法律的灵魂,法律机体的“理”若变化,法律也必跟着变化),以后,美国法院系统至今仍多次引用此一信条支撑案件说理的核心论证。[18]legis ratione在这些案件中的用法均意味着一种形式性的精神结构,其实质内容由不同案件的具体价值判断填充。根据legis ratione,裁断者能够否决一项既有的法律安排,根本控制形式合法性在具体处境中的行进方向,它展示了“理”对法秩序的基础性和决定性地位。
实际上,在法律实证主义、形式化法律科学及形式合法性理想随二战结束而转向、实质合法性精神大为强化的今天,各种实质合法性类型的生产与辩护——亦即ratio的类型较之中世纪晚期要活跃得多,尤其在转型中的国家,遭遇多种思潮影响,其合法性辩护采取拿来主义的姿态,仔细分析之下,甚至可以发现某种可称为“合法性类型运动会”的法制思想生态,承担辩护、阐释、建构与否定等功能的各种“理”或“理由”已经不足敷用。基于ratio与不同理念和机体相结合的类型化衍生能力——这是非常基础也至关重要的一种法理能力,它能使人类合法性秩序及其内容时常更新——我们可以有、也必须有足够的智慧抽象出新的合法性辩护(生产)类型。这正是我们看待“试点”的实质合法性乃至整个合法性基础的重要理论前提。