这就凸显出我们所面对的难题:试点能否完全纳入一种形式合法性秩序之中?如果不能,它何以与形式合法性秩序存在本质上的冲突?实质合法性又如何处理“试点”问题?整个合法性秩序对于“试点”应采取何种最佳的应对姿态?
二、试点与形式合法性:不可避免的冲突
试点与形式合法性的逻辑冲突。从最简单的角度看,以下一种理解是自然而然的:法律规范只能规定过去已知的情形,很难就未知的种种情况作出规定。这是一种简化的理论逻辑。然而,在规范构成日益开放、灵活,合法性技艺承载面日益宽广的今天,这一理论逻辑也多少在一定程度上被突破。许多试点借助法律规范中既有的原则性规定或方针条款(Programsatz)找到了依托,例如新型农村合作养老保险改革试点中包含的大量给付行政内容,即可以借由《老年人权益保障法》中的有关方针条款提供合法性支持。[④]这样一种开放的法律规范类型,很难说仅仅针对过去的情况而设,它可以通过授权制定计划、标准或实施办法的方式,将实质性的决定内容放置于灵活易变的下位规范乃至政策中;法律规范不仅可以提供针对事实情况的开放性,还能提供针对价值基础的开放性,通过采用“公平”、“合理”等在实践中具有一定时代相对性的标准,[⑤]来为未来的价值变迁容留灵活的腾挪空间。以此观之,这一单纯的理论逻辑并不具有完整的解释力。
我们必须深入理解形式合法性。Legality是一种以经由立法程序设定的规范文本为载体的合法性,其合法性约束实际上见诸规范表达的语义可能性边界;深入分析,这种约束可以区分为两个部分:其一是语义的核心区域,可以单独支撑合法性判断;其二是语义的边缘及延伸区域,与法价值和法律论证相结合,也可以完成对合法性判断的支撑。[⑥]法律规范中语义可能性边界的形式与范围,决定其承载情势变化的能力。如果考虑到法价值和法律论证对语义边界的拓展,则法律语言有实质意义的最远边界,将落在实质性的价值要求之上;而其最近边界则落在清晰确定的法律概念上,这类概念多指向具体实在对象,但即使是描述具体实在对象的概念,亦有一定的延伸空间(例如考夫曼类型学说中著名的“武器”概念[⑦]),这些概念的边界呈现出不同程度的刚性。例如,在专名指称对象(如“月球”)和人为统一定义对象(如“二甲苯”,包括法定机构如“地方各级人民代表大会”)方面显示出较严格的刚性,而在带有一定抽象类型色彩的概念(如“汽车”)中则呈现相对较弱的刚性。改革试点对于形式合法性的突破,既有对确定法律概念的突破,也有对实质性价值判断以及结合于这种价值判断的事理安排的突破。这有着更深层的原因。