在具体情况之下，究竟应当如何认定合同法规范的性质，亦即如何判断一个法律规范系属于强行性的规范还是任意性的规范，应当借助于法律规范的条文表述。设若一个法律规范规定，不得以法律行为约定某事项，如规定不得预先排除债务人的故意责任，或者规定不得预先以合同限制或者排除雇用人的保护照顾义务，那么这显然属于强行性规范。如果一个法律规范规定，当事人以协议背离法律规定的，当事人的协议为无效，或者为不生效力，那么毫无疑问，这是最清楚的强行性表现。当然，若法律规范规定，当事人以协议背离法律规定的，因之受利益的一方当事人不得援用此项协议，那么这同样属于强行性规范：如规定以协议排除或者限制买受人的瑕疵权利的，以出卖人恶意隐瞒瑕疵，或者已就标的物之性能承担担保为限，出卖人不得援用此种协议；又或者在消费品买卖的情形，规定在向经营者通知瑕疵之前达成协议的，以此种协议为损害消费者利益而背离有关法律规范为限，经营者不得援用此种协议。

　　二、任意性合同规范的“任意性”界限

　　在民法典的框架之下，强行性规范与任意性规范的区分涉及到私法自治的原则，这是指任何私人以自行负责任的方式在自己与他人之间形成一定私法法律关系的自由。但这种私法“自治”，也就是任意性合同规范的“任意性”，并非是无任何限制的，而是被置于一定的界限之下，否则，在经济上强大的一方当事人，或者在资讯上强大的一方当事人，又或者采用一般性的表述、在知识上强大的一方当事人，就会使另外一方当事人受到利益或者不利益。在使用格式条款(一般交易条款)订立合同的情形，尤其会面临此种危险。这就提出了任意性合同规范之于格式条款法的范式作用这一问题，或者称其为秩序化作用间题。[5]按照现代合同法乃至债法所获得的全新认识，只有在格式条款的使用人能够阐明存在重大利益，并且在评价相对人利益的情况下亦构成正当化理由的例外情形，始能够以格式条款背离相应的法律规范，从而否认合同法规范所具有的范式功能。

　　(一)规范设置的连结点

　　若格式条款中的规定违背诚信原则而不适当地损害了合同相对人的利益，那么此规定不生效力，这是现代相关学说和立法的认识。然则在具体情形之下，又当如何认定不适当地损害了合同相对人的利益？这就需要将此一般性的表达式具体化。对此，德国民法典新债法第307条第2款第1项提供了一个具体化方案，即在格式条款中的规定与所背离之法律规定的实质性基本思想[6]不相符合的情形，以发生疑义为限，应当认定为不适当的损害利益。[7]这里所称的法律规定的实质性基本思想，在格式条款法上，即构成规范设置的连结点。借助于这一连结点，就可以判断与之相背离的格式条款中的规定已经构成不适当的利益损害，抑或尚不构成不适当的利益损害。

　　法律规定的实质性基本思想系指法律规定的意旨或者称实质性内涵，而不应当指具体的实现方式。易言之，如果格式条款的使用人为实现同一法律目标而采取了另外一种途径，或者格式条款本身并没有对所设定的目标造成显著的妨害，那么应当认为，格式条款没有背离法律规定的实质性基本思想，当为有效，也就是应当发生效力。这种以相异途径实现相同意旨的情形在实践中虽非常见，但毕竟是可以想见的事情。在债权人丧失原给付请求权的问题上，情况即为如此，因为立法者可以规定，在债务人不履行或者不以所负担的方式履行给付时，一埃债权人主张替代性的损害赔偿，即发生此种权利丧失。[8]然而所要达到的法律目标完全可以通过其他的方式来实现，如在所使用的格式条款中规定，债权人的原给付请求权仅在向法院提起替代性损害赔偿之诉时，始被排除。这样不仅可以实现消除债务人所处之不确定法律状态这一立法意旨，而且对于双方当事人而言，尚具有下述不可替代的好处，即如此确定的时点在规范构成上比之所背离的法律规定要精微得多。[9]