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《权威点评最高法院民商法指导案例》序

  

  (三)指导案例与规律及行业规则理论上,往往把法律与一般规律对立起来看待,其实是受到传统的法制观念的影响,反而不利于当代发展市场经济的总体社会要求。不论是成文法还是指导案例法,既然是从普遍的社会现象中提炼出来的,必然体现着社会的基本要求,也留有社会各个行业的发展痕迹。法律、指导案例可以调整社会现象和规律,但不能改变社会规律,在赋予强制力的政治领域,所予以调整的范畴可谓无所不包,但要明确的是,所有的各个领域,都会存在一些行业的特殊规律,这些规律不是法律,但却被行业所遵循,它们也应当成为法律与指导案例的重要补充,尽管不能上升为法律,但其地位可能仅仅次于法律,以其为法律提供服务的地位来看,不是要为法律所制约,仅仅在于这些规律和行业规则,不可蚕食法律的地盘,不要将法律的领地加以占领。如果出现这种法律上的不愉快,被发现某些行业主管机关以弘扬规律和规则为名,肆意侵占法律的范围,则是超越了行业的特殊属性,应当为法律和指导案例所禁止。有许多情况下,法律不可能直白的宣布行政行为无效,但会通过新的司法解释或者指导案例的方式加以禁止,命令禁止行规对法律的蚕食,重新树立法律的权威,而指导案例在社会生活中所起到的作用较司法解释文件可能会来得更快一些。


  

  四、国内法律体系的整体衡量因我国是统一的立法体系,归属于全国人民代表大会及其常务委员会,因而,一般的体系、内容安排问题,可以随着立法进程迎刃而解,不会等到法律颁布实施后再发现和纠偏。对于指导案例制度一样,在建立和发展进程中,同样会遇到类似的问题需要加以重视。在此,首要的是要考虑指导案例体系自身的规制,以及指导案例体系与成文法体系的关系问题。


  

  (一)指导案例体系自身的规制与约束问题按说,指导案例是专门的筛选机构承担选定指导案例的工作,专业人士构成立法的基本主体。在具体的组成成份中,也同样要考虑检察、公安、司法行政等机构的意见与建议,甚至有必要时需要吸收他们参加到我们的立法机构中来。同时,还要考虑学者与社会各个阶层的意见,不能以为真的就是某几个少数人在说了算。正因为这是一项专业性、技术性、政治性均很强的工作,不同于一般性的立法工作,必须区别于其他一般性的法律工作。指导案例自身体系需要在进行大量的立法工作中加以不断的完善,尤其要注意,刑事案件、行政案件、民事案件、商事案件等等,其所要参照的渊源虽然都可能是成文立法,但可能各自所依赖的政策、法规的规定精神会不完全相同。将这些指导案例与这些需要结合的渊源协调起来,就成为立法技术中的关键技术,也是据以解决问题的关键。



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