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《权威点评最高法院民商法指导案例》序

  

  三、历史与传统的比较司法审判不是今天才有的,而是有着自己的发展历史,自从有了阶级就有了法制,也就产生和发展了司法审判。封建社会有封建社会的司法审判,资本主义有资本主义的司法审判,同样,中国也有着中国特色的司法审判。我们常说,当今的中国用发达资本主义国家花费200年才发展起来的历程,中国却要使用50年的时间来完成,这不是不可能,然而,期间所要走的捷径似乎难以逾越应当正常经历的发展历程。我们的历次变革,历次大大小小的改革举措,不论成功与失败,都留下了深深的历史烙印。我们的法制进程与国家的改革开放的进程几乎是同步的,司法审判的对与错,似乎都与国家同时代的法律、政策密切相关。


  

  总结和筛选、厘定指导案例,更应当将历史的、传统的观念合理的运用到具体的事务性工作之中,以保证能够使得指导案例具有时代特色,而又不拘泥于时代和历史,应当在尊重历史的同时,要高于历史,要与历史的总体发展方向相吻合。


  

  (一)指导案例与历史的比较研究我们都是唯物主义者,奉行的是马克思主义唯物史观,旣尊重历史的发展规律,也尊重社会漫漫历史长河中所形成的能够为人们所接受的历史成果,包括历史的经验和教训,也包括法制发展的重大成果。在今天,更应当客观的看待历史,看待法律发展的历史,对于业已形成的好的历史成果,特别是法制成果,应当被我们所接受和不断的奉行,运用到今后的法制的发展进程之中。指导案例不但要符合今天的历史发展要求,也要与历史的发展轨迹相衔接,不可能成为无本之木、无源之水。指导案例也要在汲取历史营养的基础上,才会得到不断的发展和完善,才能展现其超越历史、超越人们想象的风采。历史的经验也告诉我们,对于已经不符合历史发展潮流的,甚至会阻碍历史发展的旧事物,一定要及时的摒弃,尽快走进符合历史发展的轨道,按照时代和历史发展的要求,去追求指导案例制度的合理性和实用性。


  

  (二)指导案例与传统及习惯的比较研究传统、习惯往往与道德及法律是分不开的,某些仍然行之有效的传统、习惯等虽然带有道德的意味,但它们更多的是被法律所尊重和重视。现在,好的、仍然被公认的传统、习惯等相当于法律的补充,成为成文法的重要组成部分之一。指导案例,尤其是涉及人身关系、相邻关系、婚姻关系、继承关系等等,与社会生活、经济发展密切相关,对于调整人们的工作、生活等方方面面,起到的作用是十分重要的。人们的生存和创造离不开传统和习惯,法律的健全和发展同样离不开传统和习惯,我们不妨把好的传统、习惯理解为政治、法律、社会发展的助推器,抛开不良传统、习惯的影响,就可以将指导案例与传统、习惯的关系加以合理的衡量。与此同时,要明确和清醒地看到,传统、习惯不能取代法律、指导案例,而只能是法律的有效补充;当然,法律、指导案例在绝大多数场合,也绝没有要取代传统、习惯的意思表示,也不可能相互取代。在筛选案例时,就要考虑案例所要表达的意图与传统、习惯的关系,要么是衔接的,要么是相互促进的,要么是某个侧面的反映,决不应当是相互对立和格格不入的两个方面。如果出现对立的情形,就会感觉到两者之间必有一者为错误,不可能在发生对立的时候,还出现双方都是正确的判断。



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